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1、1 债权让与制度中的利益衡量和逻辑贯彻以双重让与为主要分析对象徐涤宇中南财经政法大学教授上传时间 :2004-10-19 一、问题的缘起我国新合同法主要效仿欧陆各国立法例，就债权让与做出了较为详尽的规定。但对债权双重让与问题， 即在让与人重复让与债权时，何人取得债权的问题，新合同法并无详细规定。于是，学者在探讨其解决方案时，一般以合同法起草过程中的“专家建议稿”(注：梁慧星主编： 民商法论丛(第 4 卷)，法律出版社1996 年版。 )第 83 条为根据，认为让与人将已让与的债权再次让与他人时，在各受让人之间，依据如下标准确定取得债权的受让人：(1)两个以上的让与中，有偿让与的受让人取得债权；
2、(2)两个以上的让与中，有可撤销事由的让与的，无可撤销事由的受让人取得债权；(3)两个以上的让与中，同时有全部让与和部分让与的，全部让与的受让人取得债权；(4)两个以上的受让人中，先对债务人为有效通知的受让人取得债权。(注：余延满：合同法原论 ，武汉大学出版社1999 年版，页469；李永军： 合同法原理 ，中国人民公安大学出版社1999 年版，页383；崔建远主编： 合同法(修订版 )，法律出版社2000 年第 2 版，页 183；魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，页358。后两本著作未列出第二个标准。) 乍看之下， 该方案区分债权让与的不同情况，颇为周到地为双
3、重让与确定了可操作的规则。但稍事推敲，就会发现其破绽百出，矛盾重重。单在稍具逻辑知识的人看来，同一个债权让与事实， 完全可以按不同标准被归属为上述四种不同性质的让与情形，那么问题此时就变得复杂了：假设部分让与已被通知于债务人，那么是否优先于未为通知的全部让与?(注：英美合同法为这一问题提供了确定的答案：“就部分让与为通知后，对让与人或对第二受让人为全额偿付，不起解除债务人义务的作用”。A.L. 科宾：科宾论合同(一卷版 )(下册 )，王卫国等译，中国大百科全书出版社1998 年版，页 317。但依专家意见稿第83 条确定的标准，并不能得出这一结论。)又如有偿的部分让与和无偿的全部让与，孰为优先
4、?此类假设还可按不同的排列组合设定。事实上，债权双重让与的处理远非如此简单，它涉及的是让与人、受让人、债务人和次受让人之间错综复杂的法律关系，进而关涉债权让与制度之整体设计。不同立法例对该问题的不同处理， 反映其债权让与制度之规范目的和逻辑结构迥然相异。因此， 笔者以债权双重让与为主要分析对象，选择制度设计中利益衡量和逻辑贯彻这两个剖析工具(我认为，妥当的利益衡量是法律规范之价值理性的保障，而逻辑贯彻则是其形式合理性的基础)，运用比较法学、民法解释学以及法学方法论上的一些分析手段，分别从让与人、受让人、第三人以及债务人之利益保护的角度，缕述双重让与中体现的让与制度之规范目的。其目的不仅仅是要在
5、既有的让与规则中为双重让与问题寻找答案，以消除理论上的谬误，同时也试图藉此揭示让与规则背后隐藏的价值功能，并在此基础上为其发展提供某种指导思想。二、对让与人和受让人之利益的保护：债权让与之法律可能性和安全性的基础债权的财产化意味着债权从人身关系到纯粹经济关系的一个质变。“在人类文化史发展2 的初期，债权纯粹体现债权人与债务人之间的人身关系。”(注：我妻荣： 债权在近代法中的优越地位 ，王书江等译，中国大百科全书出版社1999 年版，页20。)在这一时期，如果债务未被履行，则债务人就要将其整个人身(人格 )置于债权人的权力之下；而且，债权作为联结债权人和债务人的法锁，其任何一端发生变更都会使其失
6、去同一性，所以债权的让与未能被承认。 随着观念的更新，债权本身实现了从主观的人身关系到客观经济关系的推进，债务人的人身责任逐渐演化为纯粹的财产责任。于是，债权自身取得了完全的财产价值和物权、知识产权等一同归属于财产权的范畴，债权由此失去人的色彩而实现了独立财产化，完成了其对人的直接支配性到非人格化的转变。(注：我妻荣： 债权在近代法中的优越地位，王书江等译，中国大百科全书出版社1999 年版，页48-49。) 债权的财产化(非人格化 )，使债权的自由让与成为可能。诚如日本学者胜本正晃所言，债权的本质，乃特定人对特定人请求一定给付的请求权，这种相对的、 抽象的关系，在经济交易不频繁的时代，纯属当
7、事人间的内部关系，在经济交易方面并不发生独立性的机能或特别意义；但在近现代经济生活中，一方面，财货的交易不再以直接消费为目的，而以增加交换价值为其目标，另一方面， 近代资本主义经济组织不仅将物质作为资本，甚至欲将一切关系均予资本化。 结果，以往局限于个人相对内部关系的债权，逐渐脱离其主体(即非人格化 )，成为一种客观的、独立的财产。(注：刘绍猷： “ 将来之债权的让与”，载于郑玉波主编：民法债编论文选辑(中)，五南图书出版公司1984 年版，页888-889。)这种“债权所有权化”的观点虽然未能得到多数学者的认同，但债权人对其债权享有的支配和排他等权能，也不可否认。(注：刘绍猷： “ 将来之债
8、权的让与”，载于郑玉波主编： 民法债编论文选辑 (中)，五南图书出版公司1984 年版，页 889。假若承认债权所有权化的观点，那么会削弱对债务人的保护。因为所有权是绝对权、支配权，债权的所有权化意味着债权人(包括债权的受让人 )完全支配债务人成为可能。美国学者在阐述英美法上的合同权利让与时有相似的论述： 如果承认受让人获得的是“法定产权” (legal title) ，就会削弱对债务人的保护。A.L.科宾： 科宾论合同(一卷版 )(下册 )，王卫国等译，中国大百科全书出版社1998 年版，页255。但科宾在回答“合同权利是财产吗”时，又说：“对它 (指合同权利 )的所有权不仅涉及对特定的可确
9、认的人的权利，而且还涉及到与不可胜数的不特定人的种种法律关系。”此外，他也一再使用“合同权利的所有人”的表述。A.L. 科宾： 科宾论合同(一卷版 )(下册)，王卫国等译，中国大百科全书出版社1998 年版，页262-263。由此可见，合同权利对外的支配权、绝对权特性在英美法系也于一定程度上被承认。)债权的非人格化，以及债权人对其债权享有的支配权能，使债权人自由处分其债权成为可能，因为债务人向谁履行在这里已变得不重要，并且自由处分本身就是支配的当然内容。由此可以说， 债权财产化的观念催生了债权让与制度。在另一方面， 债权让与制度本身虽然是在债权财产化的过程中孕育，但又是促使债权财产化的工具。
10、这就意味着， 欲使债权完全失去人身色彩而表现为纯粹的财产关系，就必须承认债权让与的可能性。换言之， 增加债权之财产性质的最重要之点，就是完善其转让的可能性。(注：我妻荣： 债权在近代法中的优越地位，王书江等译， 中国大百科全书出版社1999年版，页 22。)19 世纪后各国立法就债权让与所作的诸多努力的根本动机，更是为了完善债权的财产性质，使之资本化而成为投资工具。3 一般而言， 债权的财产性因其自身的请求权性质和期限性而表现为一种预期的利益，债权人往往在需要时感到不便和不安。因此，在债权能予实现之前，只有允许其自由转让，才能使债权人将这种预期的利益转化为现实利益，从而推动债权的资本化。由此观
11、之， 债权让与制度首先应该是为债权人的利益而设定的。近现代各国民法逐步扩大可让与债权的范围，以至于将来的债权也可让与，莫不以实现债权人之利益并推进债权的资本化为其立法指导思想；并且， 只要是可让与的债权，各国立法趋势不再要求其让与须取得债务人的同意，此亦为债权财产化 (这意味着债权本身可成为支配权的客体)的逻辑结论。债权人得自由让与其债权，只是在法律上使债权转让成为可能。然而，从经济角度观察，债权是否容易转让，债权让与是否有法律障碍并非决定因素，保障受让人安全地位才是决定性因素。 (注：我妻荣： 债权在近代法中的优越地位，王书江等译，中国大百科全书出版社 1999 年版，页23。)换言之，债权
12、让与的安全性，须受让人能完全取得债权而受保障，这就要求：第一，债权的让与应不受被让与债权的成立、存续及内容上之瑕疵(无效、消灭及附有抗辩权等)的影响；第二，应不受连续让与中之瑕疵行为的影响。(注：史尚宽： 债法总论，中国政法大学出版社2000 年版，页709。)第一方面的保障涉及受让人和债务人之利益的兼顾， 第二方面的保障则关涉受让人和第三人(实际上也是延伸环节中的受让人)之利益的冲突和协调。对此，我们将在以下两个部分分别讨论。除此之外， 在笔者看来， 债权让与制度能否发挥其效用，关键还在于如何确定债权让与行为本身的法律性质。对于这一问题，应区分不同立法例予以回答。法国法坚持“广义财产权”理论
13、，其所谓的财产，包括物、物权、债权和无形财产，没有物权和债权的科学划分。(注：尹田：法国物权法 ，法律出版社1998 年版，页14。)同时，法国法也不区分债权让与行为和原因行为(如买卖、赠与等)。因此，法国民法典将债权和其他无形权利的转让安排在买卖合同一章，从而将其定性为买卖合同的一种。于是， 和移转物之所有权的买卖合同一样，债权的转让也仅须当事人意思表示一致即可发生，债权应在转让合同有效成立时移转。(注：张元再、孙卫华： “合同权利转让若干争议问题研究兼评合同法草案有关债权让与之条款” ， 河南省政法管理干部学院学报1998 年第 3 期，页 32。)相反， 在德国法系，债权让与本身和其应移
14、转债权之债权契约(原因行为 )是有区别的。后者仅发生应移转债权之债务， (注：史尚宽：债法总论 ，中国政法大学出版社2000 年版，页704-705。)属于负担行为的一种，而债权让与则为准物权行为，属于处分行为的一种。初看之下，法国立法例程序简单、直观明了，较德国立法例为优。因为，在法国法上，只要债权买卖合同一旦有效成立，即发生债权移转的法律效力，此点颇有利于受让人即时取得债权。 而在德国法上， 由于原因行为只是产生应移转债权之债务，与它相独立的债权让与行为才产生债权的移转效果，所以完全可能与其物权行为理论一样，备受“人为拟制、歪曲实际生活”之责难。然而，姑且不论负担行为和处分行为之区分是否为
15、法律生活中的客观存在，不容置疑的是，该区分在导入无因性原则后对债权让与中受让人之安全地位的保障确有实益。因为按照区分原则和无因性原则，债权让与虽基于买卖、赠与、代物清偿等各种各样的原因而发生，但无论其原因行为有效与否，对于债权让与本身并无直接影响，受让人仍有效取得债权，其安全地位由此得到切实保障。反之，在法国法上，原因行为和债权让与行为被视为一体，无4 因性原则更无从谈起，于是债权买卖合同的无效或被撤销，也就意味着受让人不能有效取得债权。相形之下，法国法对受让人之安全地位的保障远为逊色。上述结论的链条如果再被拉长，区分原则和无因性原则对受让人之安全地位的保障作用更是显露无遗。其中原因很简单：受
16、让人受让债权时完全可能具有再向他人为转让的意图，如果其受让的债权并无无因性原则的保障，则其后手受让人就有所顾虑而踌躇于继续受让。如此制度安排，致使受让人于受让之前即有顾虑，债权之资本化的目的如何达成?何况，这一问题还涉及到第三人利益的保护(容后详述 )。如果说区分原则和无因性原则在指名债权让与中的作用尚不明显的话，那么就证券化债权而言， 这些原则构成其安全流通的基础却是不争的事实，因为无论是在法国法系、德国法系还是在英美法系，原因行为和票据行为(其实质就是证券化债权的让与)相区分，以及票据行为的无因性，都是得到承认的。然而，不难发现，只有在德国法系，指名债权之让与行为的独立性及其无因性才在民法上被承认，同时， 也正是该行为的这两种性质，沟通了民法与商法的关系， 使其在整个私法的层面构建了一个以负担行为与处分行为之区分为基础的和谐一致的逻辑体系。于是，从这种意义上说，既然债权的加速资本化已成为全球立法的导向，而受让人安全地位的保障又是债权自由流通的前提之一，那么在法国法系和英美法系，为何要厚此
