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1、1转化型私募基金犯罪探讨摘 要：私募基金行业在我国经过多年的发展之后，至今在法律上可以说还是一个空白。正因为如此，这个领域成为了金融犯罪的高发区。所以有必要将私募基金演化出的犯罪行为，依照其载体划分为一类犯罪转化型私募基金犯罪来研究，有助于我国刑法对于这一类犯罪的规制及我国私募基金行业的稳定发展，体现刑法对本土经济的保护作用。 关键词：转化型私募基金；刑法跟进；本土经济；国际化 1 问题的提出 我国的私募基金从 1993 年萌芽以来，已经有十几年的历史，但是相对于国外的私募基金发展状况来说，我们只能算是刚刚起步，在这个过程中我国的私募基金行业暴露出了许多问题。由于这些问题的存在，私募基金成为很
2、多经济犯罪的根源。我国私募基金领域存在的问题主要有以下两点。首先法律地位没有确定及业务运作受到制约，我国证券投资基金法中并没有提出对私募基金的界定和监管由中国证监会另行制定;其次是合同契约不规范，由于法律对私募基金的约束力不强，合同契约成为投资者与私募基金管理人之间最重要的法律约束，因此规范的合同契约成为约束双方的关键。 2 转化型私募基金犯罪的引出 以上的两点只是私募基金行业存在的两个重点的问题，也是私募基金“转化”的两点重要原因。正是因为主体的不明确性以及契约的模糊性，使得私募基金成为了许多金融犯罪的工具。这类犯罪主要分布于破坏金融管理秩序罪以及金融诈2骗罪中，比较典型的是集资诈骗罪以及非
3、法吸收公众存款罪。根据规则，私募基金的对象必须是确定的，但是这个确定的对象在法律上并没有明确的规定，2006 年颁布的合伙企业法算是开了个头。集资对象法律规定的缺失，使得私募基金在实际操作上很容易就变成向不特定对象募集资金，这就有可能演变成相关的犯罪行为。另外其契约的不明确性，再加上私募基金的高风险性，在基金经理遭遇风险时，便容易产生诈骗行为。有了上文的这些理论上的准备，我们现在已经能够得出什么是转化型私募基金犯罪。根据笔者的总结归纳，转化型私募基金犯罪是指在私募基金的运行过程中由于私募基金的规定上的漏洞所衍生出的一类金融犯罪的总称。这类犯罪的共同特点就是他们一般表现为金融犯罪，且都是由私募基
4、金领域衍生出来的，他们有共同的载体就是私募基金。 3 转化型私募基金犯罪的形态及特点 转化型私募基金首先是一个金融犯罪，金融犯罪的概念具体是指刑法分则第三章第四节、五节、特别刑法、附属刑法中的金融刑法规范所禁止的，或与这些禁止行为相类似的，严重破坏金融秩序的行为。简单一点就是指违反金融刑事法规，侵犯金融管理制度，破坏金融管理秩序，依法应受刑事处罚的行为。转化型私募基金犯罪拥有金融犯罪的特点，根据实践，金融犯罪拥有以下几个特点：一是犯罪的行业性。即金融犯罪以金融活动为侵害对象，而金融活动本身就显现出其专业性、行业性的特征，因而金融犯罪属于行业性犯罪，具有明显的行业性特点;二是犯罪的技术性。金融业
5、务的复杂性、行业性等特点决定了金融犯罪的技术性；三是犯罪种类的多样性，金融犯罪之下有纯正的金融犯罪，也有非纯正的金融犯罪，种类繁多；四是犯罪的隐蔽性。由于金融系统内部本身有一套较为严密、较为规范3的管理制度和安全保卫系统，因此犯罪分子的犯罪手段往往更为隐秘。另外还有犯罪对象的多元化，从物质方面来说，金融犯罪所造成的物质损害往往难以估量，其犯罪金额一般大大超过盗窃、抢劫等传统犯罪形态的总合，而且每件金融犯罪案件所造成的平均损害数额，也均远远高于其他犯罪案件的平均损失额；从社会经济秩序来看，金融犯罪所造成的非物质性的危害和危险也是巨大的。因为，金融犯罪给整个经济秩序造成严重不良影响，如经济道德堕落
6、、诚信原则被破坏等。 转化型私募基金犯罪，拥有金融犯罪的所有特点。由于转化型私募基金犯罪的产生是因为该行业法律规制的缺失，因此该类犯罪行为还有其自身的特点，最重要的一点就是其犯罪认定上的模糊性。金融犯罪必须违反有关金融管理法律、法规，即具有行政违法性，这是金融犯罪的违法性特征。 转化型私募基金犯罪相关的金融法律、法规缺失，因此在司法上如果硬套关于私募基金的相关的法律规定，则必然要使许多犯罪行为逃脱刑法的处罚。因此对于转化型私募基金犯罪，不能仅仅单纯地遵守违法性特性，必须在操作上做必要的变通，这也是将转化型私募基金作为类罪区分出来的原因之一。现实当中，转化型私募基金通常都是以侵犯了其他的金融法规
7、的方式存在。这时候必须以这些规定为依据，来促成转化型私募基金符合其违法性特征。 4 转化型私募基金犯罪的刑法跟进的必要性4.1 基于刑法的稳定性与经济犯罪的不稳定性之间的矛盾 转化型私募基金犯罪只是一种犯罪的归纳，而不是新创设的罪名。有学者担心，一味增设新的金融犯罪是“唯洋是从”。认为在我国法学界讨论我国法律的完善时有一种思想倾向值得注意，即：外国有的我国也应有，没有就“拿来”， “洋为中用”。外国有，我也有，乃“完善”也。我们在各种报刊、杂志、著作上随处都可以看到关4于设立“X X 罪”的主张，硬道理来自国外。设立金融犯罪要符合我国的国情，盲目仿效，机械照搬外国立法于事无补。笔者认为这种担心
8、有其合理性。金融犯罪是一类极为特殊的犯罪，它有极强的不稳定性，极容易随着经济的发展以及经济政策的转变而转变。日本刑法里将很多金融犯罪设定在他的部门法中就是为了能够便于修改。我国是采用严格统一的刑法典，必须要维护刑法的稳定性，那么也就必然要产生很强的滞后性。笔者认为出于对刑法稳定性的维护，对于新出现的金融犯罪，并非是一定要通过设立新的罪名才能够解决。我们都主张信仰法律， “既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将不理想的法律条文解释为理想的法律规定。 ”金融犯罪相互之间都有较强的联系性，可以通过立法解释甚至是司法解释来解决刑法跟进经济的问题，而无论是
9、立法解释还是司法解释，都要以一定的理论研究作为基础。这就要求我们加强对于金融犯罪联系性的研究，这也就是本文要将转化型私募基金犯罪单独列出来研究的原因。对于这类犯罪的研究有利于我们应付以后经济的变化对这一类犯罪所带来的变化。 4.2 基于经济全球性与法律地域性之间的矛盾 我们引进新的经济模式的时候都不可避免地使用了一个完全错误的前提，那就是法律全球化与经济全球化的一体性。全球化作为一种发展趋势已是不可回避的事实，但是全球化是否必然带来法律上的全球化却在理论上有较大的争议。 应该说全球化是指经济的全球化。而法律不能像经济那样实现全球化，法律的一个很重要的特性就是地域性，法律应该不能包括在我们现在所
10、说的全球化当中，或者说只能是全球化当中的一小部分。之所以这么说基于以下三点原因：经济全球化是以国际贸易和金融国际化、技术国际交流为中心的现实提出的，并非涉5及政治、军事、文化等其他方面，而法律内涵的统一，涉及民法、经济法、刑法、婚姻法、行政法以及诉讼法等全面的统一。联合国的机构和世界贸易组织制定的一些公约、条约、协定、决议来规范经济贸易、投资、知识产权保护、公民的权力义务等，只是主权国家为了维护社会稳定和国际经济秩序共同协商、协调意志的结果。这并不包括全世界所有国家的统一意志，因此国际繁荣和发展并不等于法律全球化的表现。世界各国的政治制度、文化水平、生活水平、思想意识、民族风俗习惯千差万别，这
11、种差异至今没有根本消除。 4.3 基于对本土经济利益的保护 全球化态势下的国际金融活动日益纷繁复杂、立体交叉，国际金融关系相应呈现出彼此缠结、异化衍生、变幻莫测的特点。金融全球化所表现出的金融业务的规模化与国际化、金融市场的全球化和资本流动的自由化，要求冲破地域管制的藩篱以获得更大的发展空间，从而大大冲击金融壁垒。 一方面，国外对金融行业的法律规制一般都比我国完善，市场放开以后大量的外资进入，当外资由一个比较完善的法律规制下的市场进入一个法律规制漏洞百出的市场时，它必然会利用他对于该行业的了解，钻中国法律的空子，从而在中国市场上获得暴利，使国家、个人的经济利益受到损害。在经济高速发展的今天，国
12、际性的金融诈骗犯罪正在逐渐增多。尤其是在私募基金行业，所涉的金额都是十分巨大，极有可能会影响到经济制度的重要部分的正常运转；另一方面，私募基金领域一般具有较高的利润，如果我国的法律不加以规制，导致转化型私募基金犯罪的过多，必然会影响到国内投资者的信心，这样不仅压制了民族经济的发展，反而自己拱手把市场份额让给外资。 总之，刑法对转化型私募基金的刑法跟进并没有违反刑法的“谦抑原则”。他的6跟进是由经济犯罪尤其是金融犯罪的特点以及我国经济的现实状况所决定的。刑法的跟进，将转化型私募基金作为一类罪来研究，有助于私募基金在我国的稳定发展，更有助于我国整个金融市场的稳定。国外对于金融犯罪的规定走的也是一条模糊化的道路。以美国为例,在规制证券欺诈时,他们对“证券”的定义相当宽泛。美国联邦法院认为,唯有证券的定义富有弹性,才能应付“那些为利益而谋求赚取他人钱财的人,他们诡计多端而且变化无数”。这也为我们研究经济犯罪指明了道路，即我们要注重对于经济犯罪类罪的研究，而不能将眼光仅仅锁定在个罪上面。这也是为什么要从经济刑法学角度来研究转化型私募基金犯罪的重要原因。
