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1、1中西方经济法产生发展的比较研究 兼谈双重缺陷理论在我国的可适用性摘 要：本文基于历史的视角，以分析中西方经济法产生发展的历程为切入点，揭示了中国经济法生存及成长土壤的一系列特性。但缘于中西方经济体制的共性及经济法本身显著的科学精神等因素，双重缺陷及其弥补理论于我国亦有可适用性。关键字：经济法，产生发展，适用性法律的产生根源于社会的客观需求，经济法的产生亦有其深厚的社会基础及其历史必然性。法的本原是经济关系，因而，要考察经济法的产生，必得从分析其经济基础入手。一、西方经济法产生发展的历史回顾（一）从自由竞争到自由竞争之扼杀：市场失灵需要国家干预18 世纪到 19 世纪末的西方处于自由资本主义时
2、期，刚从封建专制和教权中摆脱出来的资产阶级，出于对封建主义的恐惧和痛恨，强烈要求宽松的经济发展环境。以英国政治经济学家亚当斯密为代表的自由放任经济学理论，适时地反映了当时社会的要求，而广为资本主义社会所接受。 “亚当斯密代表着一个还在同封建社会的残余进行斗争、力图清洗经济关系上的封建残污、扩大生产力、使工商业具有新的规模的资产阶级， ” 1“他的最伟大的贡献在于在经济学的领域中抓住了牛顿在物质世界中所观察到的东西即自行调节的自然秩序”。2应当说，其“看不见的手”的理论与当时生产力还不甚发达的社会经济条件是相适应的，其为市2场调节功能的充分发挥创造了条件，最大限度的释放了个人的积极性和创造性，从
3、而极大的推进了经济增长和社会的繁荣。市场万能也一度成为坚不可摧的神话，被各国奉为神明。然而，这只“看不见的手”并非总是神奇美妙的，事实上，亚当斯密的理论是以没有垄断、没有外部经济效果、没有信息失灵、没有公共物品短缺等为理论预设的，而现实中，这种完美的市场模式并不存在。随着社会生产力水平的不断提高，资本不断集中并最终走向了垄断。垄断组织的竞相出现扼杀了自由竞争，扭曲了价值规律，市场调节遭遇到了严重障碍而不能发挥作用，社会矛盾也随之激化。垄断这个自由竞争的孪生兄弟给社会带来的严重危害使自由放任经济倡导者们所梦想的最大多数人获得最大幸福的天堂，被绝大多数人日益贫困化的现实所代替。而 1929 年使国
4、民经济面临崩溃的全球性资本主义经济危机的爆发，则更进一步显性地暴露了市场机制所固有的唯利性、盲目性、滞后性等隐性弊端。市场失灵使自由放任主义陷入了理论困境。（二）从乐观主义国家职能说到怀疑主义国家职能说：政府失灵需要法律规制为解决不断加剧的社会矛盾，各国纷纷抛弃了夜警国家信条，一改零调控的传统做法，向市场伸出了干预之手。凯恩斯主义也应运而生了。1936 年英国经济学家约翰？梅纳德？凯恩斯出版了其传世杰著就业、利息和货币通论，在此书中，凯恩斯对传统的经济理论进行了全面的批判，提出要建立一个以国家干预为中心的医治资本主义经济危机和解决就业问题的较为完整的理论体系，从而给西方经济学带来了一场革命。凯
5、恩斯对国家干预职能持乐观主义态度，他坚信：“只要资本主义采用干预经济生活的政策来解决失业问题，资本主义依然是传统经济学所3颂扬的理想社会。 ”3当时各国或急于保证战争胜利或困于经济危机或急于加速战后经济恢复，凯氏理论无疑雪中送炭，为各国开出了一剂良药。故在其诞生后不久就一举取代了自由放任主义而占据了经济学界的主流地位，并迅速转化为各国的经济政策，大量国家干预经济的立法纷纷出笼。具现代意义的经济法由此产生了，凯恩斯也被奉为“战后繁荣之父”。然而，凯恩斯理论也同样的并非尽善尽美。首先，其理论具有明显的危机对策性色彩，这决定了其意义的历史时限性。其次，其虽认识到了国家干预的必要性，但却忽视了国家权力
6、具有天然的膨胀欲望，其亦存在天然缺陷，亦有失灵的危险。“当社会寄希望于政府时，它实质上放弃或削弱了对政府谋私行为的监督。 ”4事实上，其理论也存在一预设前提：即政府是完全理性的，其是由“完全道德人”所组成的。但这种完美政府同样不具现实性。对政府的过于信任，使凯恩斯理论滑向了另一个极端，这也为其失败埋下了隐患。历史也证明了这一点。政府干预的恶性膨胀，给西方经济造成了严重后果。20世纪 70 年代的经济滞胀和随后的经济危机，使凯恩斯学术神话走向了幻灭。国家干预论失宠，新经济自由主义卷土重来。值得注意的一点是，新经济自由主义并非是亚当斯密理论的重新回归，而是在吸纳亚当斯密理论及凯恩斯理论合理因素基础
7、上一种扬弃。其推翻了政府道德人的假定，主张对国家干预职能应持怀疑态度。其对国家更为理性客观的认识使其进一步认为应对政府权力的行使、政府对经济的干预保持有足够的警觉，社会经济的运行需要政府干预，但政府对经济的调节必须具有自身的限度，过多的干预会异化、背离干预的初衷，不仅在经济上会导致4浪费与低效，同样也可能造成专制的政治后果。新经济自由主义突破了用市场的缺陷性来求证政府干预的必要性这种两者必居其一的思维模式，将自由放任主义与政府干预主义有机地科学地结为一体。受此思潮的影响，各国经济立法逐渐注重发挥市场机制的基础性调节功能，在尊重客观经济规律的基础上进行国家干预，且其具体手段也日益市场化和多元化。
8、至此，经济法在经历了浅表层次的初级经济法（战争经济法）、消极被动的危机应付经济法之后，最终完成了向自觉主动维护经济协调发展的现代经济法的转型，人们对经济法的认识渐趋其本质。二、我国经济法的产生发展概述新中国成立后，基于政治、经济、历史等诸多方面的因素，我国基本上跨越了资本主义阶段，在经济上实行高度集中的计划经济体制，其否认商品经济的存在。在法制方面，1949 年中共中央发布的关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示开始了新中国法制建设以零为起点的历程。而对旧法制的全面否定和对新法制的重视不足及理解偏颇，再加上我国传统文化中的人治因子及苏联“革命的法”（具片面强调阶级意志的法本质观、纯粹
9、工具论的法功能观及国家主义倾向等特点）的影响，一时间法律虚无主义、法律工具论主义盛行。在这样的经济及法制背景下，关于经济方面的法律不仅在法律体系中处于低位阶状态，且呈现出强烈的计划性、行政性、临时性，带有浓厚的的行政法色彩。市场经济是经济法生存的根本和背景基础，在完全依靠国家之手单一进行调节的计划经济体制之下，是不需要经济法也不可能产生经济法的。即使有，也是有名无实，而为行政法而已。5高度集中的计划经济体制对建国初期的经济恢复发挥了巨大的作用，被强化的国家和被国家集中控制的社会曾经达到高度的社会动员与社会整合。然而随着经济的进一步发展，其弊端也日益显露：对商品经济的断然否定，使中国横向经济关系
10、极度萎缩；而对客观经济规律的忽视和对国家机器的过于强调，使决策权高度集中，以行政指令代替市场的做法风行，这些不仅剥夺了微观经济主体的自主权致使激励机制严重不足，约束机制的乏力也使政府自身缺陷被无度放大最终致使产业结构扭曲、经济效率低下。既有的经济体制严重制约了经济的发展，经济体制的改革势在必行。历史转折发生于 1978 年，中共十一届三中全会的召开为全局性的拨乱反正和将工作重心转移到经济上来拉开了序幕。同年，党内著名的理论家胡乔木同志在人民日报上发表了按照经济规律办事，加快实现四个现代化一文，明确提出发展经济立法和经济司法。之后，邓小平、叶剑英、彭真等党和国家的领导同志也陆续指出要制定各种经济
11、法和其他法律。体制的改革为经济法的产生创造了经济基础。在对经济体制改革手段的认识仍处朦胧阶段、社会公众对法制社会和经济建设的强烈期盼及国家领导人的大力推动的社会背景下，经济法开始成为法学研究和教育的热点，迅速成为显学。随着人们对计划和市场两种调节手段认识的不断深化，我国的经济体制改革也一步步实现了从“有计划的商品经济”到“计划经济和商品经济相结合”再到“社会主义市场经济”的转变。相应地，我国的经济法制建设及学科建设也开始走上正常发展的轨道，经济法也稚嫩渐退，成熟渐显。但毕竟其在我国仅有 20 多年的经历，较之西方一百多年的发展，其理论空白多、权威观点少，还不尽成熟完善。6三、比较之下的几点启示
12、由上观之，可知，与西方经济法的产生发展相比，我国经济法历经的完全是一道逆向行程：首先就经济背景及启动因素而言，我国经济法并非脱胎于自由竟争的经济环境，其并非“经济发展到一定阶段的水到渠成的产物，而是政府在推行体制改革与改革开放过程中作为法制工程的一部分，同时亦是国家作为主体在应对外部挑战与时代要求时的一种积极回应。 ”5所以其启动因素并非社会内部自发产生，而是政府这一外部力量的直接推动，我国经济法的产生实际上是政府自身自觉地从漫无边际的管理不断放权的过程，属于政府推进型。而西方经济法则是在自由市场经济向垄断市场经济转变的过程中，在社会生活领域中经济条件不断成熟的背景下产生的。至于其具体途径，则
13、为市场失灵民商法无以弥补为限制自由主义国家进行干预经济法产生，其为市场经济内部不断完善的产物，属于自然演进型。 其次，法制环境也大相径庭。中国历史上过于漫长的封建专制统治及相应的自给自足封闭的经济形式再加上新中国成立初期对市场经济的扼杀以及受苏联否认私法存在观念的影响，我国市场经济基础薄弱，横向经济关系萎缩，反映在法律上，即为民商法缺位，相关立法几近空白。随着我国经济体制的转轨，微观经济日渐放活，政府职能也不断转变。民商法、经济法等几乎同时上马，这也是导致后来各部门法之间脉络不清及地盘之争的原因所在。而西方的市场经济由于是不断发展逐渐自然成熟的过程，故与此相对应，各种调控经济行为的法律制度也不
14、断孕育、分离、独立、成熟。在继刑法、民商法及行政法充分发展之后，经济法也自然分娩了。7再次，理论渊源不同。由于中国经济法历史遗产及学术传承的缺失和建国初期对西方经济法理论的有色眼镜之下的盲目排斥，以及中苏两国社会制度（社会主义公有制的经济制度、无产阶级专政的国体及人民代表大会制的政体）、意识形态（均信仰马克思列宁主义）的同质性及当时国际环境的压力等等因素，中国经济法曾对苏联经济法予以了未分良莠的全盘继受吸收，甚至连分歧都如出一辙。可以说，苏联经济法对中国经济法有着渊源性的影响，纵横统一论在中国的盛行即为典型一例。而在西方，经济学理论则为经济法学的发展提供了理论支持，国别之间的学说继受也多因学术
15、力即学说的卓越性和实用性所致。另外，文化底蕴差异明显。我国历史上长期是一个自然经济、宗法专制和人治传统比较发达的国家，历史缺乏法治的传统及相应的法律文化氛围，以至近代公民法律意识仍很淡薄，控权观念薄弱，仍处培育时期的权利观念更是无法对抗国家本位观念。这些都注定了我国经济法的产生、发展之途充满了坎坷。而西方则有一个良好的经济法成长的法律文化基础和生存环境，其不仅有着良好的法律传统、完备的法律制度框架，几百年法律浸淫培养的公民良好自觉的法律意识、权利观念、法律信仰等习惯，也为经济法的正确定位、顺利实施及监督政府提供了必不可少的软件基础。四、双重缺陷及其弥补理论在我国的可适用性分析正是基于以上相异处
16、，有学者对市场和政府双重缺陷及其弥补理论对我国经济体制和经济法的现实适用性提出了质疑，认为“按照这种模式建立的所谓包治百病的法制，极可能导致立法的低效或失效，甚至压制在中国正在或将要出现的一些新的并行之有效的市场经济模式和理论构建”。68这些担忧虽不无道理，但法律是一定社会生产力发展基础之上的社会经济关系的提炼和抽象，有什么样的经济关系，就必有什么样的法律。这决定了“法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化差异背景的共同的价值”，7法律是具有超越国界、超越意识形态、可以为全人类所共同享用的共性的。具体分析到经济法，首先，随着市场化体制的跨国建立，市场机制成了统合世界经济的最主要机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会流露出一些不同的特点，但其运行的基本规律由于其内在固有和客观性，而无疑会冲破这些地域和国别的限制：只要存在市场机制，其固有缺陷就必会显露从而产生导入国家干预以图弥补的需求；而只要存在国家干预，其自身理性局限和扩张倾向也必会招致法律的规制。这些是无国别之分
