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1、1中国古代法律样式的理论诠释 摘要法律样式是法律实践活动的宏观程序，有判例法、成文法、混合法三种类型。中国的法律样式经历了由判例法发展为成文法，再由成文法发展为混合法的“否定之否定”式的漫长历程。自西汉到清末，中国法律样式的总体面貌是成文法与判例法相结合的混合法。与这一发展历程相适应，历史上的思想家曾用中国式的理论对这三种类型的法律样式加以诠释。判例法样式基本上能够适应宗法贵族政体的要求，它的理论支柱是“人治”和“仿上而动”的观点；成文法样式基本上能够适应中央集权君主专制政体的要求，它的理论支柱是“两权分立”学说以及“君权独尚”、 “缘法而治”的观点。特别值得重视的是，生活在成文法时代的思想家
2、荀子发现了成文法的弊端，提出了“法类并行”的主张和迥异于西周春秋时流行的“人治”理论的另一种“人治”观点，为行将出现的大一统王朝贡献了礼法结合的治国理论，为未来的立法、司法活动设计了一整套方案，勾画出了混合法的蓝图。后世思想家对“议事以制”的反思，对人法之辨的归纳，都是沿着荀子的思路而展开的。在混合法时代， “法”与“人”的作用在理论上已经被置于同等重要的地位，截然对立的人法之争已不复见。关键词法律样式法律样式是法律实践活动的宏观程序，即立法和司法活动的基本工作方式。作为人类文明的成果之一，它不但集中反映了某一社会或国家的法律实践活动之主要特点，保障着法律价值社会化的实现，维系着有利于社会整体
3、生存和发展的基本秩序，而且还从某种角度上塑造着人们的行为和思想，有力地促进着社会的变革。中国法律样式是中华民族数千年法律实践活动的结晶，它形成于中国这块独2特的土壤，洋溢着浓厚的民族气息，经历了顺乎自然而又生机勃勃的发展过程。笔者认为，从一定意义上讲，中国法律样式所具有的特征实际上体现了人类法律实践活动的某种共同规律。中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。研究中国法律样式，不仅有利于总结历史、策划当今，而且对于认识人类社会法律实践的櫜同发展道路也将有所裨益。一迄今为止，人类社会中的法律样式大体上可以划分为三个类型：首先是判例法型-
4、国家一般不制定成文法典，审判机关在审判时，依据有关法律政策和法律原则，并结合具体事实，对案件作出判决，于是产生判例；下级审判机关必须服从上级审判机关的判例，上级审判机关也必须服从本机关以前的判例（即“遵循先例”的原则）。这里，法官首先要从以往的判例中选择一个他认为最适宜于本案援用的判例，并从中概括出某项法律原则作为审判的依据。法官的主观能动性可以得到充分发挥，他可以根据变化了的社会情况和新的法律政策作出新的判决来取代旧的判例。英国美国法就属于这一类型。其次是成文法型-国家指定专门立法机关按照法定程序制定统一的实体法和程序法，并以法典的形式加以颁布；审判机关根据成文法律审判案件，法官既不能随意发
5、挥，也不能参照以往的判例。遇到法无明文的特殊情况，或者遵循“罪刑法定”原则而不予追究，或者依据“类推”制度而适用最相近似的法律条文。待到法律明显不宜时用之际，再依法定程序修订旧法或制定新法。欧洲大陆法就属于这种类型。3第三是混合法型-国家一方面按照法定程序由专门立法机关制定成文法典作为审判的依据，另一方面也允许法官在法无明文和现行法律不宜时用之际创制、适用判例，并将这些判例加以选择、核准，纂辑成判例汇编，一俟时机成熟，便通过立法渠道将判例所体现的法律原则加工上升为法条并纳入法典。这种成文法典与判例之间既并行又融汇的状态即混合法状态。中国法就属于这一类型。中国法律样式的发展过程十分漫长。这一过程
6、呈现了丰富多彩的内容并表现出明显的阶段性，而首尾相接的诸阶段之间又具有内在的对立性和继承性。正是这一系列的对立与继承，为我们勾勒出了中国法律样式的总体面貌。这一过程大致可以分为如下几个阶段：（一）“判例法”否定“任意法”商代的法律样式是“任意法”。这里的“意”是“神意”和“人意”（即统治阶级意志）的合一。当时的立法、司法活动是经过占卜的宗教仪式来完成的。甲骨卜辞就是这一过程的真实记录。这种立法、司法方式最初带有偶然性和随意性。后来，随着法律实践经验的积累，一些基本的法律原则逐步形成，有价值的判例也越来越多。在这种条件下，人们的主观能动性提高了。 “疑则问卜”，反之， “不疑则不必问卜”。于是，
7、既成的法律原则和判例作为“任意法”内部的“异己”因素不断发展起来，终于成为“任意法”的否定物。西周、春秋的法律样式是“判例法”。它在继承商代某些基本的法律原则和大量判例之后而形成，并在宗法贵族政体的基础上得到空前的发展。当时的法律样式被概括为“议事以制，不为刑辟”a，即选择适宜的判例来指导审判，而不制定包括何种行为是违法犯罪，又应该承担何种法律责任这两项内容的成文法典。在4法律文献编纂方式上则是“以刑统例”，即在五种刑罚后面分别排列一系列判例。“判例法”取代“任意法”无疑是一个历史性的进步。它标志着“人”对“神”的胜利，也标志着社会按照法律本身规律来进行法律实践活动的开始。与此同时，在“判例法
8、”样式内部，又一个“异己”因素悄悄成长起来，它预示着一个新的历史时期的开始。（二）“成文法”取代“判例法”在战国和秦代，以郡县制为基础的集权式官僚政体取代了宗法贵族政体。与此同步， “成文法”也取代了“判例法”。在“生法者君也，守法者臣也”a的“两权分立”原则支配下，法律由以君主为首的国家机关依一定程序制定出来并予以公布，法官在审判中只能依照成文法律，不能发挥主观能动性，也不得援引以往的判例，否则要受到严厉追究。当时， “议法”、增损法条文字都是重罪。到了秦代，社会生活的各个领域都已做到“皆有法式”， “事皆决于法。 ”a“成文法”取代“判例法”是春秋战国时代政治、经济、社会大变革的必然产物。
9、从某种意义上讲，这种法律样式的变革带有进步色彩。因为在这种制度下，法律被全体人民所知晓，致使“吏不敢以非法遇民”a，人民有可能依据法律来维护自己的利益。但是，毋庸讳言， “成文法”样式也有其自身的缺欠。第一，它不能包揽无遗，囊括社会生活的所有方面和所有细节；第二，它一经制定便要求稳定，不可能随时变更。因此，在法无明文规定的情况下，法官只能将案情逐级上报、请示，从而形成新的判例（秦代称为“廷行事”）。尽管当时的判例数量极少，作用也十分有限，但是，它作为“成文法”样式的“异己”因素毕竟顽强地表现着自己的价值。在后世的法律5实践中，判例终于为自己争得了应有的地位。（三）“混合法”的一统天下在自西汉至
10、清末的封建时代，中国法律样式的总体面貌是“混合法”。 “混合法”的含义是“成文法”与判例制度相结合。在封建社会，历代王朝的统治者都十分重视成文法的作用，每一朝代都制定了具有一定代表性的法典。但是，由于成文法典自身存在着不可克服的缺欠，判例制度也始终发挥着特殊的作用。从西汉开始并延续到唐代的“春秋决狱”就是最为明显的例子。此外，在无成文法典或成文法典中的条文与实际生活状况明显捍格不合时，历代统治者还有组织地创制和适用判例，并编纂成集。在创制适用判例的过程中，封建统治阶级的法律政策起着指导作用，其中最重要的就是“礼”。当判例积累到一定程度，其反复表达的某些法律原则便通过立法上升为法条，或者融进成文
11、法典，或者成为法规的组成部分，或者索性分门别类地附在有关法条后面，使成文法条与判例合为一典，像元典章那样。成文法典与判例之间相互依存、相辅相成、循环往复的关系，便构成了“混合法”的基本运作形态。这种法律样式对中国近现代社会的影响是十分巨大的。二中国古代的法律样式经历了“判例法”、 “成文法”、 “混合法”这样三个发展阶段。与此相适应，三种类型的法律样式理论也先后形成。（一）判例法型法律样式的理论西周春秋时代中国社会的基本特征是自然经济、宗法家族、贵族政体的“三合6一”。在宗法贵族政体下，诸侯国国君以及各级领地的封君享有相当独立的政治、经济、军事、法律等权力。各级贵族所专有的这些权力又按照嫡长继
12、承的世袭制度代代相传。这样，一个诸侯国或领地治理得好坏，在很大程度上就取决于国君或封君。在司法领域，法官也是世袭的。后世法官按照前世法官的范例去审判案件，不仅是恪守职掌的客观要求，也是“帅型先考”的“孝”的主观愿望。正是在这样的基础上，形成了“判例法”的两个基本理论支柱-“人治”和“仿上而动”。1.“人治”“人治”思想的主要内容是：在国家政治法律实践活动中，统治阶级，特别是其中的最高代表“人”所起的作用是第一位的，决定一切的。 “人治”思想又包含两个方 面：首先是“为政在人”，即“其人存则其政举，其人亡则其政息”b.在政治实践活动中，只有出现了贤明的统治者，才能导致政治清明、国家昌盛，否则便不
13、可收拾。其次是“为法在人”，即强调作为法官的“人”在司法活动中的决定性作用。 尚书吕刑说：“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中。 ”大意是，好的法官是保障案件正确审理的先决条件。战国末期的思想家荀子发现了当时“成文法”的局限性，从而提出了“有治人，无治法”的著名论断，特别强调“人”的作用。他认为，法是人制定的，法的好坏取决于人：“君子者，法之原也。 ”法又是靠人来执行的：“法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡”：“有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今未尝闻也。 ”c荀子虽然生活在“成文法”已占上风的时代，虽然没有明确表示赞成西周春秋“议事以制”的“判例法”，但他的“人治”思想与“判
14、例法”是相通的，他在“成文法”一统天下时努力强调着人的作用。72.“帅型先考”、 “仿上而动”“帅型先考”、 “仿上而动”即遵循先例的原则。如国语：“夫谋必素见成事焉，而后履之，而可以授命”， “启先王之遗训，省其典图刑法，而观其废兴者，皆可知也”，“赋事行刑，必问于遗训，而咨于故实，不干所问，不犯所咨”， “宾之礼事，仿上而动”， “纂修其绪，修其训典，朝夕恪勤，守以敦笃”；左传：“执事顺成为臧”；尚书：“率作兴事，慎乃宪屡省乃成”， “明启刑书胥占，咸庶中正”；荀子：“守职循业不敢损益，可传世也而不可使侵夺”， “立法施令，莫不顺比”；等等。它们都强调以先前的故事成例作为处理当今案件的准则
15、。“判例法”样式理论的确立是有条件的，这主要是：首先，一个允许和保障法官发挥其主观能动性的政体，是“判例法”理论得以确立的重要前提。 “判例法”的基本特征是法官主宰国家的立法和司法活动，法官是通过司法来立法的法律家，又是通过创制、适用判例来指导国家司法活动的指挥员，因此必须确认法官的这一独立地位，否则“判例法”就不能实现。在西周、春秋的宗法贵族政体下，法官作为贵族统治阶级的重要成员，实际上拥有相对独立的立法权与司法权，法官的身分和权力也是按照世卿世禄的原则传递下去的，这是当时“判例法”样式及有关理论得以产生和确立的重要条件之一。其次，一种被人们普遍接受的占统治地位的法律意识的存在，是“判例法”
16、理论得以确立的重要条件之一。 “判例法”的运作过程，实际上就是法官将占统治地位的法律意识施用于具体案件的审理之中，进而作出具有法律意义的判断。因此，社会上是否存在着人们普遍公认的法律意识，是至关重要的。在西周、春秋，这种法律8意识就是“礼”。 “礼”作为一种占统治地位的思想观念，支配着人们的思想与行为，成为衡量人们的言论行动之是非曲直的唯一标准，于是也就成为法律的直接来源。“礼”的一系列原则，如“父子无狱”、 “子女无私财”、 “兄弟之怨，不征于他”、 “父子相隐”、 “父死，子不复仇，非子也”等等，都是法官审判案件的法律依据。 “礼”还深深地植根于人们的风俗习惯之中。英国前首相温斯顿丘吉尔在谈到英国的法律运作状况时说过，英国人的自由并不依靠国家颁布的法律，而是依靠长期逐渐形成的习惯；法律早就存在于国内的习惯之中，关键是需要通过潜心研究去发现它，把见诸史集的判例加以比较，并在法庭上把它应用于具体争端d.这与我国西周、春秋时的情况有某些相似之处。第三，一批训练有素的法官的存在，是“判例法”理论得以确立的又一
