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1、1执行标的实体权属的判断标准以案 外人异议的审查为中心的研究关键词: 执行标的/实体权属/案外人异议/物权公示原则/权利外观主义 内容提要: 2008 年实施的民诉法修正案赋予了执行法官对执行标的实体权属的判断权，但案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力均有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利。在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准是物权公示原则；在有体物以外的其他权利和利益（如股权、知识产权等）作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准则为权利外观主义。以上述判断标准为依据，可以
2、总结出执行程序中执行标的实体权属的若干判断规则。 基于近代民事诉讼法典编纂以来审执分立的推行，民事审判与民事执行被立法者设计成奉行不同程序原理、实现不同程序机能的两种民事程序制度，由此导致了后世单行的民事执行法的诞生。众所周知，审判程序中民事法官必须回答当事人提出的权利主张之存否问题，审判法官的判断系对于权利争议的最终的、实质性的、发生既判力的判断，同时，审判法官的不作为将构成拿破仑法典第 4 条意义上的拒绝裁判罪。 （注释 1：拿破仑法典第 4 条：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之。 ”）然而，与审判程序不同，执行程序的宗旨在于通过行使执行权实现生效法
3、律文书判定的权利，因此，执行法官对执行当事人、第三人主张的实体权利，尤其是对于执行标的被执行人责任财2产的权利归属问题，是否有权判断以及依据何种标准进行审查判断，就成为民事执行理论和实务中备受争议的疑难问题。一个常见的简单化的观点，是以“审判权是判断权，执行权是实现权”为由，机械地认为执行程序绝对排除法官的权利判断；另一种比较多见的观点，是以“执行程序中法官不得对权利争议进行实质性判断”为由，推论出“执行程序中法官不得进行任何权利归属的判断”。可以确定地说，上述两种观点均偏于一隅而陷入论证上的误区，当然详细讨论上述观点之所以错误并非本文的任务。 （注释 2：学界过去一般认为，民事执行权在内部构
4、造上包括执行实施权和执行裁决权。2009 年 7 月最高法院关于进一步加强和规范执行工作的若干意见中将执行裁决权更名为执行审查权，以区别于诉讼裁决权，由此确立了执行实施权与审查权二分的执行权配置。但该“意见”并未明确执行审查权行使的标准、程序及其与民事审判权行使的区别何在。 ）笔者认为，审执分立并没有隔断执行程序中的权利判断，实际上，从被执行人责任财产的查找、控制，到案外人对执行标的异议的审查，都与执行标的实体权利归属的判断息息相关。问题在于，执行程序中实体权属的判断与审判程序中权利争议的实体判断究竟有何不同？换言之，判断执行标的实体权利归属究竟遵循何种有别于审判程序的判断标准？对这一问题的回
5、答，构成了本文的核心内容。一、执行标的实体权属判断的性质强制执行属于对物执行，执行标的以被执行人拥有的责任财产为限。执行法院须首先查明债务人责任财产，才能实施查封、扣押、冻结等控制性执行措施和拍卖、变卖、价款分配等处分性执行措施。在财产的查明、控制和处分中，难免发生误将案外第三人的财产当作被执行人的责任财产加以执行的情形。对此，各国立法均设立了救济案外人权利的法定程序。我国民诉法第 204 条专门规定：执行过程中，3案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起 15 日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、
6、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。案外人对执行标的主张权利并且提出异议，表明案外人与申请执行人之间就执行标的实体权属问题发生了争议，故而大陆法系国家规定案外人有权直接向执行法院提起案外人异议之诉（德国民事诉讼法第 771 条，日本民事执行法第 38 条），（注释 3：德国民事诉讼法第 771 条第 1 款规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”。日本民事执行法第 38 条第 1 款规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利
7、时，可对债权人提起不准许强制执行的第三人异议之诉”。 ）通过审判程序对执行标的实体权属作出最终的实质判断，而执行机构并不作任何审查，因此也谈不上执行法官依据何种标准判断权利归属问题。然而，我国民诉法第 204 条将执行机构的审查作为前置程序，案外人提起异议之诉前，先行向执行机构提出异议，由执行机构进行初步的审查过滤。全国人大法工委民法室在阐述该条的立法理由时指出：“考虑到审判程序比较复杂，如果对所有的案外人提出的异议不经审查便直接进入审判程序，不仅影响执行效率，还可能给一部分债务人拖延履行留下空间，不利于债权的及时实现。实际上，一部分案外人异议仅通过执行机构的初步审查即可得到解决。 ”1（P.
8、407-408）显然，我国民诉法第 204 条实际上明文肯定了执行法官对执行标的实体权属的判断权，并且明确划定了执行法官与审判法官在判断执行标的实体权属上的分工。但是，民诉法并没有进一步解决更为重要的问题，即：执行法官的权利判断遵循何4种程序、适用何种法律、具有何种效力、能否约束审判法官的权利判断，等等。归根结底，这些问题都与执行机构对执行标的实体权属判断的性质相关。换言之，这种权利判断所判断的究竟系形式物权抑或实质物权、权利表象抑或真实权利？在有体物（动产和不动产）作为执行标的之情形，对其权属的判断性质上有形式物权与实质物权之分；在有体物以外的其他权利和利益（如股权、债权、知识产权等）作为执
9、行标的之情形，对其权属的判断性质上有权利表象与真实权利之分。形式物权与实质物权、权利表象与真实权利的划分，是对权利的存在或变动经由一定方法公示而表征出来的权利状态与客观真实的权利状态之间的契合或分离关系的法律描述。权利的存在或变动的公示方法很多，可以是公共当局的登记、法院的判决宣告或公告、法人或社团组织的备案存档登录，也可以是公证处的公证、政府的审批许可或公告，等等。真实权利只有一个，但由于权利公示方法和效力的差异，真实权利所呈现出来的权利状态可能有多个。一般来说，法律允许的权利公示方法更加贴近、反映真实的权利状态，形式物权与实质物权、权利表象与真实权利二者应当一致而且通常是一致的，但是由于各
10、种原因，也会出现二者不相吻合的情况。例如，按照物权公示原则以法定公示方式所公示的形式物权，包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权，虽然具有物权真实存在和物权正当性的权利推定效力，但是据此判断的形式物权与实质物权仅具有相互一致的高度盖然性，不是绝对的，而是有例外的。在我国，不动产由于登记错误或没有及时变更登记而导致形式物权与实质物权分离的例子，也并不罕见。因此，这里有必要进一步说明，审判法官和执行法官对执行标的实体权属的判断中，二者所追求的裁判目标、权利判断的性质和程序、效力，究竟有何不同。毋庸置疑，在案外人异议之诉的审判程序中，审判法官就执行标的权属所进行的5判断，是在遵循程序
11、保障原理、穷尽可能的攻击防御方法和审级程序的基础上，就权利争议作出的具有既判力的实质判断。它所判断的是执行标的物的实质物权而非形式物权，或者真实权利而非权利表象；并且，在形式物权与实质物权、权利表象与真实权利不一致时，实质物权人或真实权利人通过提供证据证明实质权利的正当性，就能够以实质物权排斥形式物权，或者以真实权利排斥权利表象。这一权利判断不仅具有作为当事人之间权利关系基准的功能，而且经判决宣示的实体权利还对社会公众产生信赖保护利益；在执行程序终结前，还会对执行机构产生约束力，执行法官应当遵从审判法官的终局判断。但是，在处理案外人异议时，执行机构和执行法官就案外人主张实体权利之存否的审查判断
12、，在性质上与审判法官依据审判程序所作的权利判断不可同日而语。强制执行奉行形式化（formalization）原则，执行机构对案外人权利主张之存否的审查，仅限于形式审查，审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序。执行机构所作的案外人权利存否之判断，性质上仅仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权，或者权利表象而非真实权利。正如张登科教授所言：“执行机构应依财产之外观，认定是否属于债务人之责任财产，无庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有。 ”2（P.99）在强制执行法理论中，这种财产权属的判断方法称为“形式主义”、 “外观调查原则”或“执行标的之初步认定”3（P.138）4（P.41
13、8）。因此，案外人异议的审查无论是否遵循执行听证程序，其审查结论中的权利判断均不具有既判力，也不能对此后提起的案外人异议之诉中的当事人和审判法官产生任何拘束力。在案外人异议的审查中，之所以要求执行机构对于执行标的实体权属进行形式审查并作出形式判断，理论上的解释是：一方面，从法技术的角度说，依据法定的权利公示方法所呈现的权利状态与真正的权利状态具有高度的吻合性，执行法官6所判断的形式物权、权利外观往往符合实质物权、真实权利。另一方面，从法政策的立场看，执行程序以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所判定的债权为己任，在价值取向上注重效率；而审判程序以公平地解决双方的权利争议为基点，在价值取向上
14、以追求程序公正和实体公正为其最高目标。如果执行法官像审判法官那样通过雍容华贵的审判程序来判断执行标的权属，不仅导致执行程序与审判程序原理和运作上的混同，而且会极大地侵蚀民事执行的效率价值，背离审执分立的基本宗旨。二、执行标的实体权属的判断标准：物权公示原则在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准是物权公示原则。物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公开，使第三人能够及时了解物权的变动情况，这一要求称为物权公示原则。物权在法律上表现为权利人对标的物的直接支配力，具有排他性和对世性，而物权的支配力是抽象的，物权法律关系本身与债权关系一样，并非是公开的。为了使物权人以外的
15、相对人知道物权及其变动在发生排他性作用，物权的抽象支配关系必须通过一定形式表现出来，因此，立法技术上采取了把物权的支配力与某种公开的事实联系起来的做法：只要这种公开的事实存在，物权即存在。而这种公开的事实，法律上设置为每个人根据其自身的经验都能知悉、认定的日常生活现实5（P.510-511），此即为法定的公示方式：动产物权的公示方式是占有或交付，不动产物权的公示方式则是不动产登记。由于登记是客观存在的物理事实，登记簿是公开的，利害关系人能够自由、便利地查阅登记簿，以了解和识别登记的不动产物权的权利人、权利种类、权利内容等信息，由此，不动产登记自然具有对社会公众（包括执行法官）的公示性。我国物权
16、法第6 条明确采纳了物权公示原则，规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应7当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 ”按照法定的公示方式，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，由不动产登记机关依法定程序记载于其掌管的簿册上。占有或交付是动产物权的公示方法，是动产权利存在的外衣。至于物权公示方法所产生的法律效果，究竟系要件主义抑或对抗主义，并不影响法院对执行标的实体权属的判断。另外，物权公示以法定的典型公示方法为原则，同时不排斥适用其他客观的非典型公示方法，如登录、标识、削去树皮、公证等6（P.37）7（P.175）。由于公示的目的仅在于摒弃以当事人、案外人不可捉摸的内在意思作为识别和判断执行标的实体权属标准的意思主义之适用，非典型的公示方法同样使得执行标的权属的判断“联系于外部行为之上而非系属于内部决意之上”， （注释 4：法莱昂.狄骥著：拿破仑法典以来私法的变迁，徐砥平译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 83-84 页。社会连带法学的创始人莱昂.狄骥认为：法律行为的效力只应当从是否符合社会目的
