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1、1知识经济的法律调整着力点初探摘要： 知识经济的运行，是通过知识的产权化、商品化和资本化，以实现知识的要素化和产业化的过程，与此伴随的还有知识的异化过程。法律应当以知识的产权化、商品化、资本化、要素化、产业化和异化为着力点，对知识经济进行调整。关键字： 知识经济 知识形态转化 知识异化 法律调整知识经济是继农业经济、工业经济之后出现的一种新经济模式，已受到世界各国政府的重视。1998 年在北京大学百年庆典上，江泽民主席指出，当今世界，科学技术日新月异，知识经济初见端倪，国际竞争日趋激烈。1996 年世界经济合作与发展组织在题为以知识为基础的经济的报告中指出，知识经济是指建立在知识和信息的生产、
2、分配、使用之上的经济。一般认为，知识经济的一个最为显著的特征是，以科学技术为主体内容的知识是生产力的第一要素1（P12-14），是经济发展的基础。从微观经济的角度看，知识经济的运行就是知识的形态转化过程，它包括相互联系的两个层面的转化，一是生产力层面知识转化为生产要素和产业核心的过程，即要素化和产业化的过程；二是生产关系层面知识转化为财产、商品和资本的过程，即产权化、商品化和资本化的过程。其中，知识的产权化、商品化和资本化是知识赖以实现要素化和产业化的必要条件，知识的要素化和产业化是据以需要产权化、商品化和资本化的价值所在。与知识的形态转化过程相伴随的，还有一个知识的异化过程。在经济运行中，知
3、识的力量有正负之分且两者相生相克，我们甚至不能断言正的力量就一定能超过负的力量。知识的负力量是在知识的使用过程中分裂出来的，反过来又影响和制约知识的正力量的发挥，这种现象称为知识异化，也有学者将其称为“知识陷阱”1.如环境问题、能源问题、社会问题等，在2一定意义上都是某些知识异化的后果。基于上述，法律对知识经济的调整，应当以知识的产权化、商品化、资本化、要素化和产业化，以及与此伴随的知识异化为着力点。一、知识的产权化及其法律调整知识的产权化，简言之，是指知识因赋予其占有者以产权而成为财产。被产权化的知识，或者说被作为产权客体的知识，才是知识财产。知识如果不是财产，就受不到珍惜和保护，就不可能激
4、发人们创造、收集、整理、储存、传递知识的积极性，就不利于知识的再生产，甚至会出现知识萎缩、贫乏、枯竭的恶果。这里所说的知识的产权化或产权，不等同于法律和法学上通常所说的“知识产权”。为便于区分，本文将人们对知识的产权称之为“知识财产权”。作为著作权、专利权和商标权之统称的知识产权，只是知识财产权的一种。知识财产，一方面在其使用中能为社会创造物质财富和精神财富，并可节省投入生产的经济资源；另一方面，其创造、收集、整理、储存和传递，都要消耗一定的经济资源。因而，它同物质财产一样具有使用价值和价值，只不过确定其使用价值和价值的标准和方法不同于物质财产而已。不仅如此，知识财产易于流动，难以象物质财产那
5、样长期地为特定主体所独占；并且还具有分享后总量不变、复制后价值不减、可重复使用等特点。所以，对知识财产应当予以法律保护，并且实行有别于物质财产的财产权制度。知识财产权，是人们因创造、收集、整理、储存、传递而获得的对知识财产的占有、使用、转让和受益的权利。赋予知识的创造、收集、整理、储存、传递和受让者以产权，既是维持和扩大知识再生产的需要，也是知识实现其效用的必要条件。知识财产权可分为知识产权和其他知识财产权两大类，前3者以发明创造、商标、作品等具有创造性或新颖性的知识财产为客体，其归属具有专有性，即只能为知识财产的创造者所专有；后者是法律允许任何主体都可享有的对知识财产的产权，其主体是合法占有
6、知识财产的任何自然人或组织，其客体是知识产权法保护范围之外的知识财产，一般不具有创造性和新颖性。依其客体是否值得保密，可分为商业秘密权和公知信息权。此外，寓于人力之中的知识，即脑力（又称智力）形态的知识，是作为人力产权客体的财产。如果对知识财产权作扩张理解，也可将脑力产权视为一种知识财产权。2在知识经济中，知识财产是最为重要的财产，物质财产与知识财产混合体的价值主要取决于知识财产，这就要求将财产保护的重心由物质财产向知识财产转移，并相应提高知识财产法在财产法体系中的地位。知识产权化开始和发展于工业经济时代，其内涵和特征不断得到深化和扩展。知识经济的到来，给知识产权化提出了更高的要求，传统的知识
7、财产法受到许多挑战。突出地表现在：（1）知识财产权范围需要扩大。一方面，知识的载体形式更加多样；另一方面，知识财产涉及的领域越来越多，例如美国专利局 1997 年 4 月批准了一项基因表述序列片段的专利申请。 （2）知识财产权的保护手段需要更新。不仅要适应高科技的发展，而且要实现对知识财产权的国际化保护。为适应知识经济发展的需要，我国知识产权化的法律调整在总体上应当解决好以下两个根本性问题：1、知识财产的产权体系。目前有明确法律依据的知识财产权仅限于知识产权，许多新的知识形态尚未纳于知识产权的范围；商业秘密在合同法、竞争法、劳动法、刑法等立法中虽有零散的规定，但对其产权至今未作明确肯定；而对公
8、知信息的4产权，立法上几乎空白。为此，有必要遵循产权法定原则，在立法中对知识产权的类型作出完整的规定，使各种形态的知识都有相应的产权形式而真正成为法律意义上的财产。知识产权是保护知识财产的传统和有效手段，在知识财产权体系中居主要地位。而我国的知识产权制度起步较晚，并且是以工业经济模式为基础构建的，相对于向知识经济过渡的需求，其保护范围已略显狭窄。为保持与知识经济发展的同步，应当适时增补知识产权的类型，拓宽知识产权法的保护范围。例如，应当把生物技术、动植物新品种、计算机软件中具有新颖性、创造性和实用性的部分纳入专利法的保护范围；把信息技术发展中出现的新的商标表现形式纳入商标法的保护范围；把数字化
9、网络环境中出现的新的作品形式纳入著作权法的保护范围。尽管如此，能够纳入知识产权范围的知识财产毕竟是有限的，还需要对知识产权范围之外的知识财产，创制相应的产权形式。其中主要有：（1）商业秘密权。在知识产权客体之外的知识财产中，有的虽然不一定具有创造性但具有一定的新颖性，即与众所周知的知识有所差异，不能从公共领域获取，并且这种新颖性可以给占有者带来经济利益，因而值得占有者保密。这就要求赋予合法占有者以含有保密权内容的产权，即商业秘密权。权利人有权采取措施将其掌握的知识内容控制在一定范围之内，以形成事实上的知识垄断。我国现行立法中已有将其作为法律保护客体的零散规定，但并没有就其保护进行专门立法，也没
10、有明确规定与其对应的特有产权形式，以致在商业秘密究竟属于何种性质知识财产的问题上还处于不确定形态。而发达国家已走在前面。美国统一州法委员会于 1979 年制定了统一商业秘密法，1985 年又重新予以修订，现在已有 39 个州以该法为蓝本，制定了5本州的商业秘密法。英国、加拿大、日本、瑞典、法国、德国等国也都有在研究制定保护商业秘密的专门立法。制定保护商业秘密的专门法律已经成为世界范围内商业秘密法律保护的大趋势。我国应当顺应这一趋势，就商业秘密保护进行专门立法，明确肯定商业秘密的合法占有者享有具有保密权内容和专有权性质的产权。这种知识财产权尽管在归属上具有专有性，但具有不同于知识产权的特征，其客
11、体不要求具有创造性；其保密权并不能排斥其他主体以合法手段占有同样内容的知识，即只能形成事实垄断，而不能形成法律垄断。所以，我国立法应当将商业秘密权列为独立于专利权、商标权和著作权之外的一种产权形式。 （2）公知信息权。公知信息是一种不具有创造性、新颖性和可保密性但具有经济价值的知识财产。它虽然是已进入公共领域的知识，但并不意味着已为每个人所实际掌握；对这种知识的获取、整理、储存和传递，要耗费一定的经济资源；运用这种知识，可以带来一定的经济效益。于是，在这种知识的实际掌握者与未实际掌握而需求者之间，就会形成一种供需市场，如咨询业市场。这就要求赋予公知信息的收集、整理、储存、传递、受让者对其占有的
12、公知信息以产权，并对这种产权给予足够的重视。因为在知识经济中，知识的生产、获得与实现是三位一体的，知识的来源渠道与知识的创造，知道从哪里获取知识与知道什么知识相比较，其重要程度几乎相当。1（P16）界定和保护公知信息的产权，有利于提高公知信息的配置效率，尤其是有利于咨询服务业的发展。但从我国的司法实践看，对公知信息与商业秘密的区分，公知信息是否应当给予保护以及应当如何保护，认识还不一致。例如，上海兰生股份有限公司诉前业务员王海澜一案的判决中，上海虹口区法院认为公知信息不能得到保护；而南阳市政府则采取变通作法，认为一种信息虽然已经在某一专业领域成为公知信息，但对于其他专业领域来讲，仍可以作为商业
13、秘密来使用并保护。3在6后一案例中，虽然对某一专业领域的公知信息在另一专业领域可否作为商业秘密的问题还需要讨论，但其中所表明的对这种“公知信息”作为财产应予保护的精神，是应当予以肯定的。之所以出现把公知信息“作为商业秘密来使用并保护”这种现象，就在于立法中没有对公知信息确认产权的规定。为了改变现实生活中需要保护公知信息这种财产而法律上无所依从的局面，应当在立法上确立公知信息权这一知识财产权形式，赋予权利人利用其占有的公知信息从事经营活动和获取合法收益的权利。2、知识财产的保护程度。知识财产从其生产和配置效益看，具有开放和内敛两重属性。一方面，知识只有传播扩散和广泛应用才能充分实现其价值，保障知
14、识最大程度的公有是知识经济得以发展的基础；另一方面，知识完全公有或开放，将使知识生产者的劳动无以回报，导致私人不愿从事知识生产，这就需要限制知识的公有度和开放度，保护知识生产者的利益，从而激励知识生产者从事知识再生产。所以，在知识的开放性与内敛性、公有与私有之间应当确定一个平衡点，既维持对知识生产者的激励以使知识再生产得以继续，又不至于过分损害知识作为公有资源而最大限度地实现其价值。威盛电子首席执行官司陈文琦在 2001 年上海APEC 会议上发表的题为新经济的帝国主义-新经济中的知识产权问题的演讲中认为，在知识经济中，过度膨胀与被滥用的专利权意识，已经成为高科技产业良性发展的一项阻力，不少个
15、人或企业利用专利权保卫其垄断私得，让整个社会付出了相当高的代价。因而，专利权作为一种排他性权利应与社会公共利益取得一个平衡点。4实际上，不仅专利权，其他知识产权和商业秘密权都有类似情况。比较而言，从知识产权到商业秘密权再到公知信息权，是对知识财产保护力度顺次递减的三种产权。在知识经济中，为解决知识财产保护与社会公共利益的矛盾和7知识财产的贫富分化问题，在法律上应当合理安排这三种产权的分工和适用范围，对这三种产权作出有利于在知识开放性与内敛性、公有与私有之间，知识财产权主体利益与社会公共利益之间确立平衡的组合，特别是对知识产权、商业秘密权的适用范围和权利内容及其行使作出适度限制，以形成由知识产权
16、、商业秘密权、公知信息权所构成的，保护范围逐步扩宽且保护力度相应逐步减小，对知识财产既普遍保护又差别保护，使各种知识财产受到保护的程度与其创新程度、激励需求程度和效用需求程度相适应，具有梯度结构并相互衔接的知识财产保护体系。二、知识的商品化及其法律调整知识成为财产，只是其进入市场的前提。知识财产只有作为商品，才能由市场配置，并通过市场交易来实现其向现实生产力的转化。知识的商品化，亦即知识的市场化，其典型就是技术成果的商品化和市场化。因为并非任何知识都有必要作为商品进入市场，无论何种知识，只有能够引起特定主体对它的独立需求，才能成为商品进入市场交易。如基础理论以及与其相接近的研究成果，企业对它们没有多少直接需求，甚至技术研究单位对它们无需购买也可获得，因而不宜商品化。而技术成果由于有特殊的实用价值，特定企业对其有直接和相对独立的需求，才能进入市场交易成为商品。与一般商品相比，技术商品的特点主要有：使用的不灭性；交易价格的不确定性；所有权的垄断性；开发和持有的风险性；技术价值的时效性；交易的不彻底性。5在实践中，技术商品的形态有三种类型，即“软件”型
