知识产权出资的法律问题

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1、1知识产权出资的法律问题 知识产权作为一种无形资产，具有其本身的财产价值，同时，也是许多公司赖以经营的重要手段和条件，随着社会生产力的发展和生产方式的变革，知识产权在公司经营中的作用和地位日愈突出，知识产权已成为重要的法定出资形式之一。然而，公司法有关知识产权出资的法律规定，与实践中的出资需求不甚符合；对知识产权利用中的一些理论概念的模糊认识，亦影响实践中对知识产权的正确利用。 一、知识产权出资标的的范围 我国公司法第 24 条第 1 款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。 ”公司法颁布之前的中外合资经营企业法实施条例第 25 条规定：“合营者可

2、以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。 ” 对比两法有关知识产权出资标的规定可见，两者的要求基本相同，只是后者的“专有技术”一词被前者的“非专利技术”代替。有人认为,“专有技术”与“非专利技术”称谓上有差异，而含义是相同的。实际上，专有技术与非专利技术是两个不同的概念。专有技术是指具有专有性权利特征的技术，这类技术包括专利技术和技术秘密；而非专利技术则指没有专利权的一般公知技术和技术秘密。 中外合资经营企业法实施条例以并列方式规定的出资标的“专有技术”与“工业产权”，都包含有专利权的内容，在外延上发生部分重合。立法用语以“非专利技术”

3、取代“专有技术”的这种变化，反映了人们对这两个概念理解上的深化。由于一般公知技术缺乏专有性，无甚利用价值，实践中，非专利技术出资基本上是以技术秘密为标的的出资。2至于工业产权的范畴，理论上存在有狭义与广义的两种不同解释。狭义的工业产权仅指商标权和专利权，广义的工业产权范围则较为广泛，根据保护工业产权巴黎公约第 1 条规定，工业产权的保护对象包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称及制止不正当竞争等。通常所指和实践中普遍采用的工业产权出资是指狭义的工业产权出资，即以商标权和专利权出资。但根据法定出资形式的条件，只要出资标的具有可转让的财产性或者说具有资本性，理

4、论上都可以用来出资。因此，除货源标记、原产地名称、制止不正当竞争的权利因其本身不可转让的性质不能用于出资外，厂商名称在理论上不存在出资的障碍，亦应允许作为出资的形式。 另外， 公司法采用列举方式规定出资标的，即从反面排除、至少是未明确其他类型知识产权出资的合法性。如，著作权就不是出资标的。然而，实践中对某些作品存在有出资性利用的需求，如计算机软件作品。笔者认为，著作权与商标权、专利权一样，其权利中都包含有可转让的财产权内容，理论上可以将著作权的财产性权利用于出资。此外，我国 2001 年 10 月最新修改的著作权法第 10 条，亦改变了原著作权法对著作权转让制度不予规定的作法，明确规定了著作权

5、的 14 项的财产性权利可以转让。因而，作为著作权转让方式之一的著作权出资亦不存在立法的障碍。建议在将要进行的公司法的修改中，改变以列举方式规定知识产权出资标的的作法，直接规定以“知识产权”这一方式出资，这样既可以将目前不在公司法出资规定之列的某些类型知识产权包括进来，亦可以涵盖将来可能产生的新的知识产权。 3二、知识产权出资额在注册资本中的比例 公司法第 24 条第 2 款规定：“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资金的 20%，国家对采用高新技术成果有特殊规定的除外。 ”本条表明，出资财产中，知识产权的出资比例在我国是受到严格限制的。 我国公司法规定的公司类型均为有限责任

6、形式，股东以其出资或股份对公司承担有限责任。我国的公司信用法律上体现为一种资本信用，因而公司的注册资本是公司对外承担债务责任的最低的也是最重要的保证。公司在其存续的过程中，应经常保持与其资本额相当的财产亦成为法定资本制国家所奉行的一条极为重要的资本原则。因此，公司法对知识产权出资比例的限制，目的正在于维护注册资本金额的真实，保护债权人利益。因为知识产权的出资不像货币出资那样可以直接体现为出资额，知识产权的出资额需要经过评估作价计算，而其评估作价又比实物及土地使用权的作价困难得多。实物及土地使用权有同类标的的市场价格作为作价参照标准，即使是使用过的实物亦可采统一的折旧计算法方便地计算出残值。而知

7、识产权因其“专有性”的特点，没有统一的市场价格，既然一技术比其他同类技术领先，一商标既然比别的同类产品或服务上的其他商标知名度高，那么，这项技术或商标就有比其他技术或商标具有更高的价值，而这部分价值究竟应高出多少，很难用公式精确的计算出。因而，在知识产权出资作价的评估中，可能会发生对其价值的“高估”现象，而当拥有专有技术或知名度较高商标的出资人向其关联公司出资时，其技术或商标的价值在实践中往往故意被“高估”。限制知识产权出资的比例，可以降低其价值“高估”的影响，使注册资本总额尽可能真实。对知识产权出资尤其是对技术出资的比例进行限制的另一原因在于，随着人类技术的不断4发明，新技术不断取代已有技术

8、，已有技术的价值随着时间的推移不断贬值，相应地，包含有技术出资标的的资本总额即注册资本不断“缩水”。限制技术出资的比例，可以使“缩水率”降低，使公司资本尽可能满足资本维持原则的要求。 然而，公司法的这一限制与实践中的情况发生着越来越大的矛盾。知识经济时代，技术对生产力发展的作用之巨大，使技术的价值前所未有地得到提高，限制技术出资的比例可能会产生两种后果：一是低估技术的价值，使技术出资人的权益受到损害；二是为了符合技术的法定出资比例，出资人必须大量地增加货币等配套标的的出资，这样提高了公司的设立门槛，加重了公司发起人的负担，对某些智力密集型的中小高科技公司的发展尤为不利,。对某些公司来说，其对知

9、识产权这种无形资产的需求甚至超过了对货币、实物等有形资产的需求，有的公司可能就是为某项技术的开发而成立，有的公司可能就是凭借某种商标或品牌的优势而经营。鉴于此， 公司法修改时，在第 24 条第 2 款中对知识产权 20%的出资限制后面，增加了“国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”一句。根据国务院有关规定，对高新技术公司知识产权出资比例放宽至 35%。但这种已放宽的比例仍然不能符合实践中的所有需要，为了规避这一法律的限制性规定，实践中，就出现了技术的权利人将技术转让给未成立的公司，作为对价，其他出资人代技术权利人进行超过注册资本比例 35%的货币出资或实物出资等等变通性作法，从而增加了公司设

10、立的复杂性。面对高新技术产业的迅猛发展，我们法律、法规的跟进显得滞后。不过，有些地方性（北京、上海等）法规规定的知识产权出资比例已经高出了 35%的限制。作者认为，作为适用于全国范围内的国家级立法，应该再扩大知识产权出资的比例，加大服务实践的步伐。 5有人顾虑，增加知识产权出资的比例将会破坏资本维持原则，给债权人利益的保障留下隐患。然而，即使在公司法理论上，法定资本制度本身包含资本三原则理论，亦已受到愈来愈多学者的批评。有学者认为，公司的信用基础是资产信用而不是我们一直奉为真理的资本信用，许多企业家强烈呼吁修改公司法资本制度中有关僵化、阻碍公司灵活经营和迅速发展的限制性规定。法定资本制度理论本

11、身正面临着严重的挑战。 三知识产权出资行为的法律性质 知识产权权利人通过知识产品的利用而获得经济收益的主要方式有两种：一是通过不转移权利的利用方式，即知识产权权利人自己对知识产权的使用；二是转移权利的利用，即通过过对知识产权的转让和使用许可。知识产权权利人以其知识产权对公司进行的出资行为，同样也是知识产权的利用行为，那么，该出资行为又属何种性质的利用行为呢？这一问题，常常是知识产权理论和实践中认识模糊不清的问题。 知识产权的转让指的是知识产权权利人将其商标、专利等知识产权的专有权，依照法定程序转移给他人的法律行为，知识产权转让的法律效果，与物权之所有权转移的法律效果相同，即知识产权发生转让后，

12、原权利人即转让人不再享有知识产权，而受让人取得知识产权，成为新的知识产权主体。这种相同法律效果产生的原因在于，知识产权这种专有权，在权利范围与权能上，与物权法中的所有权很类似，在权利的范围上，专有权包含有两方面的权利，其一是知识产权权利人对其知识产品的“独占权”，其二是知识产权权利人对其知识产品的“排它权”，知识产权6的这种“独占性”与“排它性”亦类似所有权的“独占性”与“绝对性”。不同的是，知识产权专有权本质上更明显地体现为“排它性”，由于知识产权的无形性和流动性，对于知识产权权利人来说，其很难像所有权人那样，通过对“物”的占有使用而排除他人对“物”占有，知识产权权利人不能通过对知识产品的占

13、有、使用而排斥他人对相同知识产品的占有、使用。知识产权的专有性不能通过对知识产品的占有而形成。此外，知识产品专有权在其权能上与物之所有权亦很类似，所有权人对物的占有、使用、收益、处分权同样适用于知识产权权利人对知识产品的权利。因此，就知识产权与物权在上述方面的共性而言，有的学者认为知识产权是无形财产的所有权，物权是有形财产的所有权。 知识产权的使用许可是指知识产权权利人通过订立许可使用合同的方式，许可他人使用其知识产权的法律行为。如专利权人或专利许可人通过专利使用许可合同，允许被许可人实施其专利，商标权人或商标许可人通过注册商标使用许可合同，允许被许可人使用注册商标。知识产权的使用许可所转移的

14、权利是知识产品的使用权，与物之“租赁”所转移的权利性质类似。当然，知识产权的使用权与物之使用权的转移后果不同，由于知识产品的无形且可流动的自然属性，知识产品被许可给他人使用后，根据协议的约定，许可人仍然可以继续使用其知识产品，而“物”的使用权转移后，物的所有权人无法与使用人共同使用该同一“物”。因而，知识产权转让与知识产权使用许可转移的权利性质不同。不过，在某些立法中以及实践中，“技术转让”一词，有时还包括了技术的使用许可。如合同法中所称的“技术转让”即包括了技术专有权的转让和技术使用权的转让。当然，这一情况只是由于历史性的使用原因造成，它并不改变“转让”与“使用许可”的不同法律性质。 7而出

15、资人以知识产权对公司的出资，本质上是以其知识产权作为对价来换取其在公司的股权，因此，其出资的财产权利必须转移给公司，该知识产权的利用方式亦是转移权利型的。至于转移的是“专有权”还是“使用权”，我国立法是比较明确的。公司法第 25 条第 1 款规定：“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 ”显然，公司法要求的知识产权出资是专有权的出资而不是使用权的出资，使用权的出资是无须办理产权转移手续的。此外， 中外合资经营企业法实施条例第 29 条规定：“外国合营者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复

16、印件。 ”外资企业法实施细则中也有类似规定。结合公司法第 25 条的规定来看，外商投资企业法中所要求的知识产权的出资，亦是专有权而非使用权的出资。当然，就学理而言，知识产权的使用权出资，与土地使用权的出资一样，并非不可。如以使用权出资，其作价金额与专有权不同，使用权出资实质上是以知识产权如专利、商标的一定期限的使用费进行出资。不过现行立法尚未指定这种出资方式。应该注意的是，非专利技术或技术秘密(knowHow)的出资，严格地说是一种“独占型”的使用权转让，技术秘密由于其本身的自然属性不能转让其专有权，因为技术秘密的专有性要靠保密来维持。某甲即使把自己的一项非专利技术全部卖给某乙，该技术对于某甲也依旧是已知的技术，而不是技术“秘密”。如果某甲违反“转让”合同的保密义务，将技术秘密泄露出去，也只是受到合同违约的法律制裁，而技术的秘密性已不再存在，技术的专有性亦已丧失。 由此可见，知识产权的出资与知识产权的转让，转移的权利都是知识产权的专有权，因而实质上，知识产权的出资行为，其法律性质就是知识产权的