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1、1证券法的公平与效率及其均衡与整合【内容提要】从法律与经济的层面分析，证券法的公平体现分配正义，反映了证券法中应有的理想法律价值；证券法的效率为一种制度效率，体现了证券法对其所调整关系的现实作用。证券法的公平以秩序为形式，以主体的平等、自由为内容。在我国的时代背景下，证券法中公平与效率的关系理论上应该是公平促进效率、效率体现公平，但由于理论理想与现实目标的冲突，在立法与法的实施等实践过程中，现阶段应着重对公平与效率二价值取向的均衡与整合一、证券法的公平体现分配正义（一）证券法公平的法理解析公平这个价值概念，在不同的时代背景下，学界在不同的领域和层面有不同的理解，因其拥有正义的内涵，就如学者在论
2、述正义那样，它也该有一张普洛斯似的脸，变幻无常，含义不定，并由此引起了该价值与其他价值的不同论争。 1（P238）本文无意于宽泛的概念之争，而试图在法律与经济的语义背景中结合我国的证券法考察公平价值。笔者认为，证券法的公平应该有如下含义：在法律上重视主体资格的平等性，符合主体权利平等、地位平等之正义观念；在经济上应该是体现分配正义，强调利益分配的公正性与秩序性（注：本文公平的分配正义界说受到渊源于亚里士多德的正义观念的启发，但作为一个评价现行法律的价值标准则结合了时代特点和中国国情。西方社会对公平价值的法哲学探讨的发展线索，可参阅英彼得斯坦，约翰香德：西方社会的法律价值，北京：中国人民公安大学
3、出版社，1990 年版，第 74103 页。 ）。随着我国社会主义市场经济法律体制的逐步确立和与其相适应的时代精神的形成，证券法中的公平理念也是发展的，但在现阶段，由现行法律的倡导和指引，它有相对具体的价值形态，我国证券法中的公平，既是一2种应然的价值判断，也能够在具体的证券法制度中得到实然的体现。从实体与程序内容两方面来分析法律公平是通常的分析方法，但笔者认为，在证券法特定的法律关系中，与一般法中的实体与程序内容分离、实体决定程序的关系不同，证券法中实体公平寄寓隐含于程序之中，其紧密程度远较他法为胜，不能沿用程序权利与实体权利分别的分析思路，原因是：首先，由于管理因素的介入，在证券交易中，主
4、体缺乏一般民商法那样完整的意思自治的自由权利，交易自始至终受到程序的限制（注：表现在两个方面：在一级市场，发行人受到上市制度的限制，比如，作为发行文件之一的上市契约，在当事人“意思自治”、 “契约自由”方面就受到限制，与传统契约有很大不同。参见杨志华：证券法律制度研究，北京：中国政法大学出版社 1995 年版，第 129134 页；在二级市场，交易者则受到一系列交易规则的限制。 ），证券法中所称的当事人具有平等的法律地位，应是从程序意义而言的，是一种程序公平（注：证券市场的公平理念是一种程序的公平，在其他一些学者的著述中亦有直接或间接的表达，如：杨志华认为，证券市场的公平理念，“是程序的公平、
5、主体地位的平等和等价交换。 ”杨志华前引文，第 29 页；又参见季卫东：法律程序的意义，季卫东编：法治秩序的建构，北京：中国政法大学出版社 1999 年版.笔者在本文中则要进一步明确，证券法程序公平之含义，并非仅包含通常所说程序法中的程序正义（即诉讼正义），其外延要广于诉讼正义，庶几近于学者所论的形式正义。参见张文显主编：法理学，北京：法律出版社 1997 年版，第 326332 页。 ）。其次，证券法律关系中的程序创造了实体内容，在证券市场中，各主体利益的实现完全依赖于市场程序的安排，而市场程序则是围绕着法律、经济资源的配置而展开的，特别是在二级市场，交易者彼此之间的关系并非固结于某一特定的
6、对象，而是处于一个变动不居的市场，其预期利益的实现更多地依赖3于市场的走向，并具有个体与整体休戚相关、权利与义务纠葛缠绕、利益与风险共生互存的特点。从实体权利的产生来看，都要通过一环扣一环的程序行为来实现，从实体权利保护来看，通过传统的预先自主契约安排、事后的自力救济（contractualremedy）已很难充分，权利的产生、其内容的表达和实现都必须经由法定的程序来完成，可以这么认为，在证券法律关系中，程序创造并保护了实体权利，要追求实体公平首先要求程序公平。再次，证券法中的权利首要的是经济权利，经济权利的产生是基于经济过程，舍此别无他途，从纯粹经济学角度来考察，如果经济学存在价值关怀的话（
7、注：实证经济学忽略价值分析，笔者在此不论。 ），证券关系中的公平应首先是程序公平（注：这种理念，实务界已有产生，遗憾的是它首先在证券从业人士中而不是在法律界得到广泛传播，最通俗的一个例证就是该业内人士中所普遍强调的同业之间的关系要遵守“游戏规则”注意该用语所包含的约定俗成的行业习惯性质，它并不是一个法律术语。考虑到证券业从业人员在我国执业准入的资格要求，该行业人员当属知识阶层，说明了程序公平的法律意义要为一般公众所认识，还有相当距离。 ）。基于上述原因，在考察评判我国证券法的公平价值时，应着眼于其程序性质，尤其是在我国投资大众还不能够充分认识到法的程序价值的现阶段。（二）证券法公平价值的程序形
8、式与自由内容证券法中的交易自由是一种有限自由，与证券法所要调整达到的管理市场秩序的目的是一致的，这一点迥然有别于其他商法制度。一般的商事交易，主体通常都是特定而直接的，享有较充分的意思自治的自由，而在证券市场中，主体之间的交易必须经由市场的中介，而非直接的交往，这样，个体与整体的相互作用关系凸现出来，市场所要求的稳定秩序使个体交易受到限制，例如，作为个别行为的投机4活动在极端的情况下是秩序的干扰因素，受到法律的严惩，但法律允许的投机有助于活跃市场，从经济学角度来看完全是必要的，应视为市场秩序的构成部分。投机到一个什么样的程度为法律所禁止，由于实际情况的无穷多样性，法律不可能一劳永逸地预设标准，
9、而是在运作过程中由证券监督机构具体裁量。因此类推，证券市场主体的大多数行为都具有上述特点，在变动的过程中被确定行为的可能性（行为能力），是一种带有很强程序特征的有限自由。在证券投资市场，自由意味着投资机会的自主选择，意味着成本与经济利益，投资学中的机会成本（opportunitycost）概念也证明了法律赋予的自由所带来的经济意义，法律赋予主体的有限自由对主体的需求（投资获利）而言，是一种法律资源衡缺性的表现，具有现实的价值意义，因此，主体之间平等地享有这种自由，对个体而言，具有公平的价值含义（注：宪政意义上的自由能否被设计，读者可参阅英费里德利希冯哈耶克：自由秩序原理，生活读书新知三联书店
10、1999 年版，第 6182 页。而在证券法特定的领域，自由之设计当属无疑。 ）。很明显，赋予自由的这种平等，受到法律程序的限制，从权利主体的角度来看，公平价值具有秩序的形式（注：笔者赞同秩序是“法律的形式形状”的观点，参见张恒山：“法的价值”概念辨析， 中外法学，1999 年第 5 期，第 1631 页。 ）。证券法确定的秩序状态与自由内容从实际预设了一种利益分配模式。在西方市场，该种分配模式在证券市场上首先是以“风险收益”关系的认知模式与“谨慎抉择、风险自担”的投资理念得到承认和遵守并随后由法律加以确认的。证券投资市场的风险是与获得投资收益（或法律允许的投机收益）的权利联系在一起的，规避风
11、险、获取收益是该体制下投资者的选择权，当低风险、低收益，高风险、高收益已被市场证实为投资的一般规律和模式时，选择权对投资者来说是平等的。5但这种投资理念是从假定该证券市场是有效率资本市场前提出发的，换言之，它是西方成熟市场的理念，风险收益的这种匹配关系在新兴市场还未能得到验证。从风险的构成来看，个别风险（individualrisk）可由投资者通过合理的投资策略比如组合投资（portfolio）来规避，但从制度衍生出来的系统风险（systematicrisk）无法通过投资策略来消弭，而只有通过市场的制度建设来消减，因此， “风险大、收益大”的风险抉择模式对投资者能否体现公平有赖于下述二条件：一
12、是以证券法为基础的制度条件；二是市场发挥自身功能的机制条件，即“风险大、收益大”能不能成为市场规律性的风险收益模式。证券法中公平价值的实现必须有二者的有机结合。对于像我国这样的新兴市场，目前存在两大难题：其一是作为市场基础设施（infrastructure）的制度条件尚不完备，证券法律体系远未建立。就构成证券法体系的基础性法律证券法而论，我国现行证券法亦存在缺陷， 证券法在确定调整对象和范围时，其逻辑出发点是经济学的传统划分标准（注：证券法未对证券作出定义，仅在第 2 条将证券的范围作了一个列举，从该条规定来看，该法适用的证券包括：股票、公司债券、国务院依法认定的其他证券。 ），在我国的立法与
13、司法体系下，有可能束缚法的适用范围。笔者认为，按照一般法理原则，法律调整对象的划分标准应体现其法律关系。作为在市场条件下的一个部门法，证券法律关系应从市场的权利本位来考察，其核心应是主体的权利义务性质，在确定其调整对象时，如本文上述之分析，与证券市场主体的利益休戚相关的是交易的风险收益性质，权利保护的风险测度就应该成为衡量该法律关系是否受证券法调整的范围。以英美证券立法为例，信息披露制度被公认为是由公开而达至公平的核心制度，早期的信息披露制度亦肇始于规约股票融资方6面， 2（P177181）但随后的立法又将信息披露的要求扩展适用于其他具有投资性质的融资领域，其证券法的立法目的是为了保护投资者的
14、利益，规约的过程是投资关系，对于纯粹的商业性交易如拆借等，则不属其调整范围。传统的商业银行贷款，往往与证券法无涉，但如果交易具有投资性质，则要适用于证券法的规定。如，在辛迪加贷款中（syndicationloan），牵头银行在与借款人起草了信息备忘录（informationmemorandum）分发给其他辛迪加成员，以使后者决定是否参与提供贷款后，该信息备忘录就可能被认为是一般证券法意义的募集说明书，要接受证券法之约束。类似的规定还可见之于美国法中的商业票据、中期债券安排（medium-termnoteprogram）等交易活动中。 3（P7980）在审判实务中，英美法院在确定法的适用时，则要
15、根据资金的交易情况，进行所谓的“投资商业”性质测试、 “资金风险性”测算、 “目的”与“相似性”测算，从多种标准和角度来确定该交易是一种投资交易还是商业拆借。如被确定为投资交易，则在交易过程中有关信息披露的文件要遵循证券法的要求。 2（P257259）美国1933 年证券法所定义的证券范围扩及到了投资契约等二十余种（注：美国1933 年证券法第一篇第二节（1）。 ），英国1958 年防止（投资）欺诈法则规定，商业贷款中的某些披露（通知）文件，如有关人员违反了证券法的规定，要承担证券法的责任。由此可以看出，发达国家的证券立法都很注重经济过程的连续性和相互关联性。以对权利的风险保护来确定法律调整的
16、对象，成为立法的线索，再加上英美国家单行法与判例法相结合的体系特点，较好地解决了立法资源的分配问题。虽然我国证券法第 2 条是一个委任性规范，依该条，国务院取得了依法认定其他证券的授权，但在我国，立法体系是一个效力层次鲜明的体系，国务院只能产生效力低于法律的行政法规，依据该条，尚不足以将证券法的调整效力以法律的形式扩展适用于其他具有投资风险的金融7交易中去。实务中极易产生这样的情况：一方面对同一现象存在交叉立法、重复立法，另一方面对有些现象则存在法律盲点，无法可依。我国法院在法的适用方面，存在非此即彼的传统思维定式，这种状况更加大了立法资源合理配置的难度。笔者认为，立法没有充分准确地把握现象的法律本质，法的连续性受到限制是一个重要的原因。难题之二，我国证券市场功能与已有制度运行之间的契合程度和成熟市场相比，尚有间未达。其中原因除与前述现状直接相关外，还有下列因素的影响：我国的货币银行市场目前存在较明显的“流动性陷阱”的经济现象，在实践中已被证实，在
