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1、1正当防卫若干问题研究内容摘要正当防卫制度是我国刑事司法领域的一项重要制度，它对公民合法利益的保护，对良好社会秩序的维护都具有重要意义。它具有自己独特的本质特征与刑法中其他正当化行为的行为特点，有着明显区别。正当防卫必须在必要的限度内实施，超过必要限度就构成违法。同时正当防卫中必须注意几种特殊犯罪的分析，才能正确实施该制度，才能更好地实现其社会作用。关键词正当防卫 制度 犯罪 侵害正当防卫制度在刑法中的确立，是正义不必屈于非正义这一古典自然法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。它是法律赋予公民的一项重要权利，也是我国刑法中的一项重要制度。它不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线。也体现
2、了对合法利益的保护精神。对该制度作出正确的理解和分析，才能更好地发挥其作用，实现其社会价值。一 对正当防卫本质的理解在今天，正当防卫不仅是一种法律上的权利，而且具有其他法律权利的共性特征。具体而言，就是：首先，正当防卫是将本来应由法律保护的利益。在法律不能及的紧急情况下，赋予公民自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚的一种补充；其次，防卫权是保证权利人利益的一种法律手段，因而它是自主性的而非强制性的权利，权利主体既可以根据自己的意愿行使这项权利，也可以放弃这项权利；最后，防卫权只能在法律允许的范围内行使，一旦超出法律许可的范围，即成为非法而失去法律的保护。除此之外，由其肩负的保护合法权益免
3、遭急迫不正当行为侵害的使命决定，防卫权还具有不同于其他法律权利的特别属性。2（一 ）公民权利的救济性法律在赋予公民权利的同时，也就负有了保护公民权利正常行使的义务。一旦公民的合法权利受到了侵犯，也就意味着，法律的神圣和尊严受到了践踏。为了捍卫法律的尊严，国家理应挺身而出，依靠国家强制力，制止侵害，恢复公民受到侵犯的权利，确保其能够正常地行使。这种依靠国家强制力量来保障合法权利正常行使的方式，就是所谓的公力救济。法制的原则要求，权利的救济应当采取公力救济的形式，由于公力救济的得以实现的诉讼活动的刻板和循规蹈矩，使得公力救济面对急迫的不法侵害时，极易在刹那间元气大伤变得束手无策，从而难以给予合法权
4、益有效的、及时的保护。即使事后使违法犯罪人受到了应有的制裁，但毕竟“亡羊补牢，为时已晚”，合法权益已受到侵害。因而防卫权的存在也就成为必要，并具有了一种道义上的合理性，它使得合法权益依靠公民自身的力量在一定程度上得到了保障，从而实现公民权利的自我救济。（二）国家权力的补充性 制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的意义和价值之所在。防卫权这种私力救济性的权利，无疑与国家权力之间存在着一定的矛盾和冲突。从形式上看，似乎是对国家权力的一种削弱。但是，法律作为一种规范性的存在，决定了法律违法犯罪的惩治和预防永远都是有限的，而不是无所不能的国家权力的这种有限性，使国家的权威和神
5、圣受到极大的威胁和挑战。由于防卫权是法律赋予的，法律归根结底又是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，这就使得防卫权与国家权力在违法犯罪的惩治上，具有了目的的趋同性。如果说，国家对违法犯罪行为的惩治代表的是整个社会的对不法侵害的反应和还击，那么，防卫权的行使就是公民个人对不法侵害的反应和还击，并且，这种反应和还3击是国家允许并提倡的。因此， “当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的限制条件放宽。 ”防卫权对国家权力的这种补充性，在一定程度上弥补了法律的缺憾，维护了法律的尊严，因而在一定意义上，它也是国家权力的一种救济，是法律的一种自我保全，这正是国家在国家权力之外，允许与国家权力相对应的防卫
6、权这种私力救济性权利存在的根本原因。（三）表现形式侵害性违法犯罪行为是对合法利益的一种侵害，那么，防卫权对于被防卫人而言，无疑也是一种侵害。因为，防卫权的行使，是通过对不法侵害人实施加害来实现的。这种加害，常常使侵害者的身体受到伤害甚至死亡，因而防卫权在客观上不可否认地表现为一种侵害，一种以恶对恶的报应。并且，这种报应的侵害程度并不总是与犯罪的侵害程度相当，它完全可以大于被防卫人所实施的侵害，只要这种对被防卫人的侵害是制止不法侵害所必需的。不过，由于这种害恶是对邪恶的一种抗衡，是稳定社会秩序的一种需要，因而才得以由法律确认和保护罢了。可见，防卫权尽管在实质上因对邪恶的抗制作用而具有一种“正”的
7、性质，但在形式上，防卫权却永远表现为一种侵害。这种形式的最主要的特征上的侵害性和实质上的正当性的统一，是正当防卫权得以别于其他权利的最主要的特征。 二 正当防卫的行为特点（一）正当防卫行为具有正义性正当防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为，它的免责原因主要缘于防卫本身所具有的正当性。而正当防卫的“正当性”则突出表现在它惩恶扬善，打击邪恶行为。保护合法利益，维护正义。因而具有强烈的社会正义性。应当明确正当防卫行为的这种正义性特点，首先根植于人们道德上的正义观念，但它同时也具有4强烈的法律属性，它实际上同时体现了人们积极的道德追求和法律的基本价值取向。正当防卫行为所具有的这种强烈的社会正义色彩
8、，不仅使它与违法犯罪行为相区别，同时也是其它区别于其他排除社会危害性的行为显著特征之一。（二）正当防卫行为的主客观一致性特点我国的刑法是着重从行为目的的正当性的角度来对正当防卫制度作出规定的，同时也强调防卫行为主观和客观两个方面的一致性。这种一致性表现在客观同主观方面必须具有统一的指向：首先，从客观方面看，正当防卫的损害行为是针对不法侵害者实施的，是为了制止侵害行为的，保护合法权益所必须的，它所造成的损害后果从整个社会的角度来看是有益而无害的；其次，在主观上，行为人是有意识地实施了正当行为。并且实施防卫行为的目的是为了使国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利不受非法侵害，行为人在
9、主观上没有危害社会的目的，而是为了保卫正当利益。正当防卫行为的主客观一致性原则，是我们认定正当防卫行为的基本指导原则，防卫行为只有在客观上具备法定的条件。主观上具有合法的目的，才是合法的正当防卫行为。如果某一损害行为并不具备应有的防卫作用，这些行为就不能认为是正当防卫行为。行为人是否对损害后果承担责任应视其主观方面有无过错而决定。（三）正当防卫行为的主动性与被动性在我国的刑法理论上，一般将正当防卫描述为对侵害人进行自力反击行为。但是在这里，我们绝不能对行为的“反击”性作表面化和教条化的理解。诚然，在多数情况下，正当防卫的行为的确是由受害人对侵害人直接反击的方式来实施的。在这种情况下，将正当防卫
10、行为描述为“直接反击”是比较容易理解的。但是也有很多情况下，防卫行为人，出于保护合法权益的目的，为了阻止不法侵害行为而主5动对侵害人实施打击行为。根据刑法的基本原则，这当然也属于正当防卫行为。因此，正当防卫就其客观表现而言。绝不仅仅是“被动”反击的行为。它在很多情况下应该是积极主动地打击不法侵害者阻止不法侵害行为继续进行的行为，即正当防卫行为在很多情况下具有主动性的特点。怎样理解正当防卫行为的“反击”性呢？正当防卫行为可以积极主动地实施，但这并不是没有条件的。正当防卫行为只有在法定的前提条件成就的情况下才能进行。具体地说，只有己经开始受不法侵害，才能进行正当防卫。这就是正当防卫行为所体现的反击
11、性也就是它的被动性特点。之所以认为这是一种“被动性”是因为正当防卫的前提性条件不能由防卫行为人以自己的行为去创造产生。具体地讲，正当防卫必须具有合法的起因，即在不法侵害人为实现既定的非法目的而己经主动实施了不法侵害的行为，然后才能进行“防卫”，否则就会丧失行为的合法性。正当防卫行为的主动性与被动性应当是统一的，都是为他的本质所要求的，每一位公民在面对违法犯罪行为的时候。应当勇于同不法侵害者作斗争，主动地对任何侵害行为进行反击而不应有所顾虑，同时每一位公民又都应当严格遵守法律的规定，正确地行使正当防卫的权利。（四）正当防卫行为同时具有破坏作用和保护作用。正当防卫的目的，在于使合法权益得到保护。但
12、是，这种保护作用又是通过损害不法侵害人的一定权益来实现的。因而正当防卫必然同时具有保护和破坏性的双重作用。正当防卫行为的保护性作用与破坏性作用有着显著的区别。首先，是二者针对权益的性质不同。正当防卫的行为保护的权益必须是合法的权益，否则防卫行为也就失去了合法性，但就行为的破坏性而言，它所针对的权益则既可能是不法侵害人合法享有的权益，也可能是其并不合法享有的权益；其次，是二者针对权益的主6体不同。正当防卫所保护的权益主体范围很广泛，可以说基本上没有什么限制。它包括：国家，各种组织以及自然人，而破坏性作用针对的主体是相对特定的，即只能是不法侵害者本人，而不能针对第三人。第三，二者所针对权益的范围不
13、同。正当防卫行为所保卫的权益范围很广泛。它可以是公民及各类组织的。人身权、财产权、和其它权益，也可以是国家利益或者公共利益。而破坏性作用所针对的权益则只能是不法侵害人的人身和财产权益。第四、有无限度的差异，对于防卫行为的保护作用而言，不存在限度问题，可是其破坏性作用则是有限度的。超过一定的限度的破坏，将使防卫行为失去它的合法性，成为非法行为。以上表明，正当防卫的保护性和破坏性实际上是不平衡的。保护性作用的范围广泛，并且受到鼓励与支持；破坏性作用则只能针对特定的对象，并被法律局限于一定的限度内。实际上，正当防卫行为保护作用与破坏作用的这种区别，也是表面性的。正当防卫的破坏性与保护性二者在本质上具
14、有统一性，这种统一性表现在，正当防卫行为的保护性作用是它的目的和核心。破坏性作用仅仅是一种不得己的手段，因为这是为实现保护性目的所必需的。 三 对正当防卫必要限度的理解和把握我国现行刑法第 20 条第 1 条款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ”与 1979 年刑法典第 17 条第 1 款规定相比。该规定有了以下明显的变化：（一）扩大了正当防卫的范围，增加规定对侵害国家利益的行为可以实行正当防卫，并从法条上进一步明确了对侵害国家利益的行为可以实行正当防卫，不但突出
15、了国家利益及公民私有财产权利的刑法保护，满足了国家及社会的客观需求，而且7扩大了正当防卫的范围，丰富了正当防卫的内涵。（二）明确规定正当防卫的目的，是“制止不法侵害”，采用的方法是“对不法侵害人造成侵害”，使正当防卫的含义更明确具体，避免了原则刑法关于正当防卫的规定违法定义规则的弊病。该条第 2 款同时规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。 ”由以上规定可看出，正当防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和程度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，则是防卫过当，应负刑事责任。
16、所谓“必要限度”应以制止不法侵害，保护合法权益所必需为标准，是否“必要”应全面分析案情。一方面要分析双方的手段，强度，人员的多少与强弱，在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往往只能在现场获得顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。对于防卫强度应根据各种客观情况判断防卫人在当时的情况下，是否应当控制防卫强度。另一方面还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡。所谓明显超过必要限度的“明显”，应从以下几方面进行理解：第一、轻微超过必要限度的，不能视为“明显”。第二、造成一般损害的，不成立“明显”，只能造成不法侵害人受重伤、死亡时，才可能是“明显”超过必要限度。第三，不存在所超过必要限度，但又没有造成重大损害的情况。第四，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于明显超过必要限度8如果防卫人的防卫行为明显超过了必要限度被防卫人能否反过来对防卫人进行防卫呢，这里就有一个逆防卫权的问题，值得探讨
