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1、1役权的立法选择役权是为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利。役权是各国民法所普遍承认的用益物权制度，但我国现行法中还没有役权的规定。在物权法制定过程中，学者间对役权立法还存在很大的分歧。本文试就役权的立法选择问题谈点初浅的看法。一、役权立法的模式选择在现代各国民法上，役权立法主要有两种模式：一是二元模式，即在立法上将役权分为地役权与人役权的两种形态加以规定。这种模式以法国、德国为代表。 法国民法典第二卷第三编对用益权、使用权和居住权（统称为人役权）作了规定，第四编对地役权作了规定；德国民法典第三编（物权法）第五章规定了役权，包括地役权、用益权和限制的人役权。二是一元模式，即在立
2、法上仅规定地役权一种形态，而不规定人役权。这种模式以日本、我国台湾地区为代表。 日本民法典第二编（物权）规定了地上权、永佃权、地役权，我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权、典权。我国物权法应当选择何种役权立法模式，学者间存在不同的认识。一种观点认为，我国物权法应当采取二元模式，即同时规定人役权和地役权。但如何规定人役权，又有不同的认识。有人主张，物权法应当概括地规定人役权；有人主张，物权法应当规定用益权和居住权；还有人主张，物权法仅规定居住权即可。另一种观点认为，我国物权法应当采取一元模式，即仅规定地役权，而不应规定人役权。从立法态度来看，役权立法究竟应采取何种模式也还存在着分歧。22
3、002 年 1 月 28 日的物权法（征求意见稿）、2004 年 8 月 3 日的物权法（草案）和 2004 年 10 月 15 日的物权法（草案）都采取了二元模式，规定了地役权（邻地利用权）和居住权。梁慧星教授主持拟定的物权法草案建设稿和中国民法典草案建议稿均采取了一元模式，仅规定了邻地利用权（地役权）。王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿采取了一元模式，仅规定了地役权。但其主持拟定的中国民法典草案建议稿则采取了二元模式，规定了地役权和居住权。可见，上述观点和态度的分歧在于物权法是否应当规定人役权的内容。鉴于物权法草案规定居住权的这种情况，笔者这里仅就物权法应否规定居住权谈点自己的看法。目前
4、，从赞同设置居住权的观点来看，学者们大都从必要性的角度进行论证，而缺乏可行性论证。笔者认为，物权法中设置居住权缺乏可行性，主要理由如下：（一）从居住权的立法结构来看，我国物权法无设置居住权的可行性。自罗马法以来，各国居住权的立法结构基本保持一致，这主要体现在：其一，在人役权与地役权的二元模式下，将居住权归入人役权的范畴；其二，在用益权、使用权、居住权的关系上，居住权总是存在于“用益权（使用权）居住权”这一权利梯队中，难以脱离这一范畴而独立存在。其三，在具体的法律规范上，居住权离不开用益权，多适用关于用益权或使用权的规定。可以说，居住权是层层缩小的和受限制的用益权，是用益权的下属概念。？例如，在
5、法国民法上，使用权为用益权的一种，而居住权则为一种使用权（又称为“小使用权”），因而从性质上说，使用与居住的权利是在效果上减弱了的用益权。？可见，居住权只有在人役权这个权利体系中方能找到自己的准确定位，否则就有可能丧失其生存发展的土壤和环境，而且也只有在人役权的框架内才能完整、系统、合理地构建居住权制度。？申言之，3居住权难以独立存在。正是因为如此，主张设置居住权的学者认为，基于居住权在西方大陆法系国家中的立法现状，以及居住权与用益权的密切关系，完全抛开用益权径直规定居住权的做法是不足取的。居住权立法必须借助用益权，只有在规定用益权的基础上，居住权才能达致科学性与实用性，才能实现居住权的功能。
6、？我国物权法草案在不规定人役权或用益权的情况下，单纯地规定居住权，不仅破坏了人役权的权利结构，而且使居住权失去了存在的根基。因此，从各国居住权的立法结构来看，我国物权法如不规定人役权或用益权，？则居住权无设置的可行性。（二）从居住权产生的社会基础来看，我国物权法无设置居住权的可行性。在罗马法上，居住权之所以出现，是因为“到了共和国末年，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。 ”？可见，居住权产生的社会基础在于解决特定人的生存问题，
7、而这些问题往往是无法通过家庭得到解决的。法、德等国民法之所以设定居住权，也大多出于这方面的考虑。例如，在法国，居住权一般都与家庭和日常生活有关，主要适用于老年人、家庭成员、生存配偶的生活需要，而这种情况又与法国的继承制度有关（妻对夫的财产无继承权）。？可见，居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老有关。但是，东方国家却没有这种社会基础。我国台湾地区民法物权编关于地役权的立法理由称：“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法亦只设地役权也。 ”？笔者认为，这里所说的“东西习惯不同”主要指的是养老习惯不同，即东方国家特别是中国，
8、养老问题大多都属于家4庭职能。正是这种习惯的不同，居住权制度在东方国家特别是中国难有发挥作用的余地，居住权制度缺乏相应的社会基础。因此，有学者指出，受东方国家的家族职能、妇女作为男子的依附观念的影响，居住权作为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生活而设置的法律制度在立法当时的现实中无存在的必要。？笔者认为，现代社会的家庭职能、妇女与男子平等的法律观念，使得东方国家更缺乏居住权存在的社会基础。这恐怕也是上世纪 90 年代制定的蒙古、越南等国民法典没有设置居住权，日本、韩国、我国台湾地区修订物权法时没有增设居住权的一个重要原因。（三）从居住权的功能来看，我国物权法无设置居住权的可行性。从罗马法设置居住权
9、的目的来看，其功能在于解决特定人的居住问题。这种生活保障功能，自罗马法以来在各国民法上并没有发生根本改变，仍主要在供养和抚养以及为自己养老方面发挥作用，？但无论怎样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同而已。正是由于这种特殊的功能，居住权从产生时起就具有很强的人身属性，不得转让、继承和出租，从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。21基于居住权的这种功能，笔者认为，我国物权法没有设置居住权的可行性。一方面，设置居住权与物权法的功能相违背。物权法的功能之一在于“充分发挥物的效用”，鼓励人们创造财富的积极性。尽管居住权可以为特定人提供一定的居所，满足了特定
10、人的生存需要，但这无疑又会限制房屋所有权人对房屋的有效利用。因为居住权具有封闭性和非流通性，这不仅不能充分发挥房屋的效用，反而会限制房屋效用的发挥。 “人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方，其流弊在于妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续。 ”22可见，居住权的固有缺陷是显而易见的，其功能与物权法的功能相抵触。另一方面，居住权的功能可以为其他制度所取代。居住权的功5能在于满足特定人的住房需要，那么，是否有其他制度可以取代居住权制度呢？对此，学者们有不同的看法。笔者认为，在现有法律框架内，特定人的住房问题虽不能通过其他制度得到完全解决，但至少可以解决大部分问题
11、。例如，附义务的遗嘱继承或遗赠、附义务赠与、附条件买卖等制度，就具有取代居住权的功能。而对于现有法律规范不能解决的特定人的居住问题，则可以通过社会保障制度加以弥补，如政府提供廉价房屋等。可以说，在现代社会，居住权的功能已经为其他制度所取代。（四）从居住权的存在价值来看，我国无设置居住权的可行性。居住权是自罗马法以来为西方国家所普遍承认的古老法律制度。应当说，罗马法设置居住权制度，确有制度价值，也起到了一定的社会作用。但是，社会发展到今天，居住权是否还具有当时所具有的制度价值，这是一个值得考虑的问题。笔者认为，随着现代社会的社会福利、社会保障事业的发展，居住权的存在价值越来越小，其适用的情形亦非
12、常少见。而且该制度的诸多设计如不得转让、不得继承、权利人不关心标的物改良等，都与用益物权制度的本质不完全相符。这些缺陷使得居住权成为一种与时代不相符合的制度，属于一种老化的制度。法国学者指出，作为一种老化的制度，用益权不能适应现代社会有关经济效益的基本观念。这表明，用益权人只可能考虑眼前利益，其既不担心财产的耗尽，也无必要考虑对财产的改良。相反，虚有权人暂时不能从财产中获得任何利益，因而也不大可能真正关心财产。作为孕育于一个乡土、田园社会（农业社会）的制度，用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。 23用益权如此，居住权也是一样，均难以适用现代社会的需要。可以说，在现代社会，居住权存在价值很
13、小，发挥作用的空间十分有限。因此，如果我们在物权法上设置居住权制度，社会成本要远远大于制度成本。目前，赞同物权法设立6居住权的学者大多从离婚一方的居住问题、父母的居住问题、保姆的居住问题三个方面论述居住权的存在价值。但笔者认为，第一，就父母居住问题而言，婚姻法明确规定了子女有赡养父母的义务，让父母“老有所居”应是子女的法定义务，无须通过居住权加以解决。即使父母生前将其房屋分给子女，也完全可以通过附义务遗嘱继承或附义务赠与的方式来保障自己的居住权益。第二，就离婚一方的居住问题而言，尽管最高人民法院关于适用若干问题的解释第二十七条中使用了“居住权”的表述，但这并不是我们所说的作为人役权的居住权。笔
14、者认为，这里所指的“居住权”只是为离婚后经济困难的一方进行物质帮助的一种表现形式。因此，这种司法解释不能作为设置居住权的客观依据。第三，就保姆的居住问题而言，虽然随着社会服务业的发展，家庭雇用保姆的情况比过去要多一些，但毕竟雇用保姆的家庭是少数。从感情因素上讲，雇主为保姆设定居住权的恐怕更为少见。即使雇主有让保姆终身居住房屋的愿望，也完全可能通过其他方式代替，没有必要设置一个居住权制度。因此，在我国现实生活中，没有设置居住权的现实需要。二、役权立法的结构选择从各国民法典的规定来看，在对相邻不动产利用的规范上，存在着地役权和相邻关系两种制度。但如何处理这两者的关系上，各国所采取的态度并不相同。概
15、括起来说，关于地役权和相邻关系的立法规范有两种结构：一是合一结构，即地役权与相邻关系不分，立法上将相邻关系的内容纳入地役权的规定中，不就相邻关系作单独的规定，将地役权分为法定地役权和任意地役权。这种立法结构以法国、意大利为代表。例如， 法国民法典将役权分为“因场所的自然位置产生的役权”、 “由法律规定设定的役权”、 “由人的行为设定的役权”三种。前二者涉及到公共秩序，由7法律硬性规定，实质上为通常意义的相邻关系；后者即意定役权，由当事人以合同自由设定，为通常意义的地役权。24意大利民法典规定了强制地役权和任意地役权。其中，强制地役权即为通常意义上的相邻关系。二是并存结构，即地役权与相邻关系两种
16、制度并存，立法上分别将地役权和相邻关系规定于不同的章节，即将地役权规定于役权一章或独立设立一章加以规定，而将相邻关系规定于所有权之中。这种立法结构以德国、日本为代表。例如， 德国民法典在物权编的“所有权”一章中规定了相邻关系，而在“役权”一章规定了地役权；日本民法典在物权编的“所有权”一章中规定了相邻关系内容，而用专章规定了地役权。在我国物权法制定过程中，学者间对如何处理地役权与相邻关系之间的关系存在着不同的认识。有人主张，地役权应当纳入相邻关系之中，统一规定相邻权。其主要理由在于：第一，中国古代法上有“地役权”调整的内容，但无地役权制度之传统，而对此适用“相邻”关系的概念却不陌生。第二，现实实践告诉我们，脱离习惯引进地役权制度不会成功，因为设定地役权的人相当少见，司法实践很少有这方面的案例。第三，地役权有其自身不易被人们接受的弱点，如成立程序过于复杂、须以需役地的便利为必要、起源于相邻关系之调整
