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1、1知识产权公权化理论的解读和反思摘 要知识产权的权利属性是知识产权研究的基本理论问题。因传统的视知识产权为私权的观点在面对知识产权相较于其他私权的特殊性及其领域内层出不穷的新问题时常常遭遇无法解释的困境。,所以,有些学者提出了“知识产权公权化”理论,即在承认知识产权私权本质属性的前提下,指出知识产权是公权化的私权,试图以此来寻到新的“突破口”。但事实上,该理论因其立论依据本身就存在疑问,是经不起推敲的,它是在社会思潮运动影响下对知识产权权利客体特殊性的一种误读。知识产权作为私权的根本属性不应该因为知识产权所呈现出的某些独特性而被改变,在当前承认并且强调知识产权的私权属性具有重大意义。关键词 知
2、识产权;公权化;权利客体;私权性作为知识产权研究的一个基本理论问题,知识产权的权利属性曾经被认为是无需再议的问题。世界贸易组织(WTO )与贸易有关的知识产权协议(TRIPs)在其序言中即已开宗明义地指出:“知识产权是私权”,它已成为知识产权领域中的一个基本共识而为国际社会所普遍接受。但是,知识产权先天具有的区别于传统民事权利的诸多特点,使得在私权范畴内诠释其产生、运行及制度的合理性时常会遭遇捉襟见肘的尴尬局面,据此知识产权公权化理论得以萌蘖。而自上世纪末本世纪初以来随着科学技术尤其是信息网络技术的快速发展,知识产权从制度到理念都受到了前所未有的冲击,知识产权的权利客体范围迅速扩大,新的权利类
3、型层出不穷。为了因应知识产权制度体系所产生的动荡与变革,知识产权公权化理论作为可资援引的理论支持开始进入知识产权研究的中心地带。不可否认,知识产权法定主义、权利限制、利益平衡原则等知识产权领域的诸多原理都可从知识产权公权化理论2中找到依托,反过来这些又似乎恰恰证明了其理论的自洽与合理。于是“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利”,“知识产权私权的公权化表明知识产权兼具有私权属性和公权属性,二者既对立又统一。其中,私权属性占矛盾的主要方面,公权属性属于矛盾的次要方面”1等观点被明确提出。一时间知识产权公权化理论被当作解说知识产权领域诸多理论难题的有力武器得到广泛运
4、用。知识产权公权化的理论可以说是近几年来出现在知识产权理论界的新动向。目前对此观点论述较多的是冯晓青教授及其合作者。该观点以发表于 2004 年第 1 期中国法学的试论知识产权的私权属性及其公权化趋向一文为发轫。而随后的知识产权法热点问题研究一书,及 2006 年 8 月出版的专著知识产权法利益平衡理论中都有知识产权公权化相关理论的阐释。其他如李永明、吕益林,刘华等学者,对此话题也多有述及。主张知识产权公权化的学者大都不否认知识产权作为私权的本质属性,而是在承认知识产权私权性的同时强调知识产权的公权属性,即认为由于种种原因,知识产权私权应该认定为公权化的私权,而且这种公权化趋势越来越明显,甚至
5、将知识产权的公权性上升到知识产权内部主要矛盾的高度加以讨论。综观知识产权公权化理论,其据以支撑的主要依据有三: 一是作为理论基础的“私法公法化”。主张知识产权公权化的学者大多提及“私法公法化”趋势,认为知识产权私权公权化与“私法公法化”暗合,或是认为二者互为因果,抑或认为知识产权公权化就是私法公法化的表现形式之一。二是作为理论背景的与公权力有关的历史渊源、国际及国内背景。例如,把知识产权产生于作为公权的封建“特权”,作为知识产权公权属性的历史背景或历史渊源;把知识产权保护的国际化以及国外主要是美国的知识产权最新理论或司法动向,3作为知识产权公权化的国际背景;把我国当前知识产权战略的国策以及国家
6、加强对知识产权的管理,重视对知识产权的保护,作为知识产权公权化的国内背景或者现实背景。三是作为制度表现的权利限制制度及知识产权制度运行中与公权力的密切联系。即把知识产权的权利限制制度以及知识产权与行政权力等公权力的密切关系看作是知识产权公权化的制度表现形式。不可否认,知识产权公权化理论有其合理的一面,为知识产权的进一步研究提供了一个独特的视角和分析基础。但是,总体而言,知识产权所表现出来的与公权力千丝万缕的联系表象并不足以改变其原本为私权的本质属性。正如吴汉东教授所言:“私权性是知识产权的基本属性,是知识产权与所有权所具有的共同属性。知识产权作为知识财产私有的权利形态,得到法律的严格保护,也受
7、到法律的必要限制。这是知识产权的立法宗旨所决定的,并通过法律平衡与调整的制度设计而完成。上述情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。 ”2知识产权公权化理论本质上是对知识产权特性的某种误读。其据以立论的诸多依据都是值得商榷的,它们并不足以支持所谓的知识产权公权化理论。下文将对知识产权公权化理论的立论依据作逐一考察。一、理论基础考察:私法公法化与知识产权公权化关于私权和公权的界分标准,多数学者倾向于认为“凡根据公法规定的权利为公权,凡根据私法规定的权利为私权”,即通过创设权利的法律的性质来界定权利的属性。日本学者富井正章的民法原论第二编“私权之本质及分类”的开篇之语就是:“民法为私法之原则,即定
8、生自私法关系之权利义务之地也,欲明其理,必先知私权之本义,因民法全部皆关于私权之规则故也。私权对公权而言,二者区别之说甚繁。据余所见,则公私权之区别即缘公私法之区别而生,由主观以说明公私法之结果也。 ”且4不论这种由公法与私法的区别来推导公权和私权的区别的论断在法律认知的逻辑顺序方面是否可行,但至少有一点可以肯定,即公法与私法的区别的分析可以为我们更好地识别公权与私权的区别提供参照。“公法和私法的区分,是法律学上的一个基本观念。 ”338 一般认为,公法与私法的区分产生于罗马法。更有学者认为关于公私法的划分甚至可以上溯到古希腊。关于公法与私法的划分最权威的观点来自古罗马的著名法学家乌尔比安。乌
9、尔比安说:“公法是涉及罗马国家的关系,而私法是涉及个人的利益。 ”该句话被查士丁尼法典记载,从此这一观点随同罗马法被世代传袭下来,直至今日。罗马法上公法与私法的划分理论对后世的影响主要集中在大陆法系。但是,近现代意义上的公法与私法理论,其含义已与罗马法上的公法与私法理论相去甚远。关于公法与私法的划分标准的学说,归纳起来大致有如下几类: (1)利益说。该学说认为,旨在维护公共利益的法律属于公法,旨在维护私人利益的法律属于私法,而且这两种不同目的也是可以从法律规则的内容中加以识别的。(2)主体说。该学说从法律关系主体出发来划分公法与私法的界限,即规定国家与国家间及国家与私人间的法律关系为公法,规范
10、私人与私人间的法律关系为私法。(3)权力服从说。该学说认为,凡是法律所规定的内容与行使国家权力发生关联,即法律适用的主体彼此不是处于平等地位,而所规定的事项又涉及管理与服从关系的法律为公法,如行政法。若法律所规定的为私人之间关系的也即对等者、平权者间的关系为私法,如民法。4事实上,每一种划分公法与私法标准的背后都有批评和反驳的观点,其自身也都有难以自圆其说之处。比如,对于利益说,反对者提出公私两种利益往往是交织在一起的,甚至可以说,所有法律规则都同时服务于私人利益与公共利益两种利益;对于主体说,反对者认为实践中代表国家或公共权力的一方参加了许多私法关系,因而不能以主体是否执掌国5家或公共权力作
11、为标准;对于权力服从说,反对者则提出私法中也有上下服从关系,如双亲和子女的关系;公法中也有对等关系,如两个地方国家机关之间的关系。正如德国著名学者拉伦兹所说:“在公法与私法之间,并不能用刀子把它们精确无误地切割开,就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。 ”57 那么,公法与私法在界限上某种程度的模糊是否就否定了对公私法划分或者说界定某种权利是公权或是私权属性的必要呢? 事实上,公法与私法乃至公权与私权的划分从来都仅具相对性,其价值在于对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示,以及在明确基本属性的前提下为权益寻求更好、更完备的保障,因此,公私法的划分有其必要性。拉伦兹也说:“就实体法而言,
12、任何一种法律关系或者属于私法,或者属于公法,舍此别无他属。确定这种归属是必要的,因为它决定着诉讼途径的种类。 ”59 套用拉伦兹的这句话,我们也可以说,任何一种权利或者属于私权,或者属于公权,舍此别无他属,并不存在具有公私二元属性的混合权利。通过上述关于公法和私法不同分类标准的讨论,从不同的分析角度和表达方式上我们可以在一定层面上触及到区分公法和私法的核心。这个核心,也是一种内核的法律理念或者法律精神之所在。在具体的分析中,事实上我们已经习惯于以一种综合的标准,来考察公法与私法的区别。我国台湾学者韩忠谟教授说:“无过于参照以上所列主体、权力、利益各种标准,从个别法律制度的根本精神上加以探究,相
13、对的决定其所应归属的境域。所谓个别法制精神,就是说法律秩序有时偏向于个体范围,在此范围内容许个人有较多的活动自由,其精神是私法的;有时偏向于团体范围,属于此一范围者,常注重整体利益,毋许个人意思的自治,其精神是公法的。 ”339 这种综合性的探讨方法,侧重的便是法律的精神实质和价值取向。此种对于私法与公法界分的探讨方法同样适用于对私权和公权的区分,即从作为一种法律关系的权利6的精神实质和价值取向的角度综合把握其权利作为私权或者公权的属性。我国学者朱谢群在这方面作了较为详细的论述:“私权站在私的主体立场去把握、对待某种利益,以私的主体需要之满足为目标,公权则是站在社会整体的立场去把握、对待某种利
14、益,以社会整体需要之满足为目标”,在权利的行使和保护方面“私权调整利益关系的方式是向相关的个体主体提供以法律强制力为后盾的法律上之力,经由各相关主体自己来确定相互的利益边界(体现私法自治原则),公权调整利益关系的方式则是直接以强制力来确定社会成员间的利益边界”。624 将知识产权带入此公权私权界分的判断公式,我们不难得出结论:知识产权是一种私权。前已述及,公法与私法在理论上的划分原本就非泾渭分明。而随着进入 20 世纪以来西方国家出现的“法律社会化”私法公法化”的立法潮流和理论观点的涌现,公法与私法的相互渗透更是增加了知识产权权利属性的识别难度。在这股私法公法化的潮流中,政治国家与市民社会的分
15、野日益模糊,公法与私法的相互渗透和融合形成了所谓“第三法域”。711 主张知识产权私权公权化的学者由此引申,认为公法向私法渗透的一个重要特征是公权的介入,而公权的一个重要特征则是国家的介入,国家权力对私权领域的直接干预。在这种氛围中,知识产权私权的公权化也越来越明显。专利权、商标权从作为普通的民事权利即知识产权的基础上,由于国家权力的介入变为了具有国家管理内容的工业产权,一种具有国家意志突出强调公权色彩的“经济权利”。8于原有的私法中引入某些公法条款,以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公规范的规制,凸现强烈的公权色彩, 9最终得出结论: 由于私法的公法化,知识产权制度也“逐渐呈现出
16、社会化和公法化的发展趋势”,正是“知识产权制度的这一演变赋予了其公权的性质”。9应当说,私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。欧美各国在经历了近两个世纪的自由资本主义的发展后,造成社会财富日益集中于少数人之手,贫富悬7殊,劳资对立和社会财富不能尽其所用的问题纷至沓来,并有愈演愈烈之势。在这种背景下,为了调和社会矛盾以适应新的社会形势,对个人主义、自由主义等理论及其理论指导下的诸多制度加以改造便被提上日程。社会本位的理论应运而生。可以说,作为社会制度重要组成部分的法律制度也经历了社会本位思潮的洗礼,私法、私权制度得以产生和赖以存在的理论基础和价值受到了怀疑,其地位受到了冲击,这种变化反映到制度的表层,便出现了诸如“所有权社会化”、 “私法公法化”等现象。吴汉东教授认为,私法的公法化导源于国家对经济生活的干预。所谓私法的公法化,一是 “外化”为新的法律部门、法律制度的出现。经济法是国家干预经济的直接产物;国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法;国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反
