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1、1再论合同成立与生效内容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不仅指当事人意思表示达成一致，还暗含该合同具备了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保护（参见合同法第 8 条第一款和第二款）。附款延期生效合同是即时生效合同的合理延伸，以合同的依法成立为前提，以附款的满足为生效的临界点。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，当事人具有期待权。期待权具有对内和对外的双重效力，从而确保当事人的合法权利及时、充分地加以实现。关键词：合同依法成立、合同的生效要件、即时生效合同、附款延期生效合同、期待权自 19 世纪意思自由主义滥觞以来， “合同在当事人之
2、间犹如法律”的意思自治原则已越来越为人们所接受。合同在分配当事人之间成本与报酬、利益与风险时所起的作用也越来越大，并因此而推动整个社会经济生活的不断丰富。但不论是合同的自治性还是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效为前提的。合同的成立和生效问题作为合同法的基本理论问题，一直多为学者所论及。目前国内学者也已经普遍认为合同的成立和生效属于两个不同的范畴。合同的成立是指当事人的意思表示达成一致，其典型方式为通过要约和承诺订立合同；合同的生效则指法律赋予合同以强制力。两者最显著的区别可以以无效合同为例子，即有的合同虽然有当事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能损害国家或第三人的利益而不被法律认可其效
3、力。合同的成立和生效问题如果仅止于此，它们之间的关系问题似乎也已经解决2了，因为此时合同的成立和生效虽然是两个范畴，由于是在同一订约过程中出现可以把它们仅视作同一问题的不同侧面（即合同成立且同时符合生效要件方可-笔者注）。但是当出现了应当办理批准、登记等手续的合同和附生效条件或期限合同（即所谓的延期生效合同）的时候，由于出现了成立和生效的不同步性从而使这一问题变得复杂起来。这类合同的成立和生效之间的关系有何特殊性、法律该如何保障该类合同按时生效将是本文探讨的重点。一、即时生效合同的成立与生效在探讨较为特殊的延期生效合同以前，首先应当认识一般的即时生效合同的成立与生效问题。在该类合同中，除非有合
4、同无效的情形存在合同自成立时即生合同的效力。而根据合同法第 52 条，合同无效的情形为：（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家集体或第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律行政法规的强制性规定。因此除了上述几种情形以外，当事人意思表示一致即产生合同的效力，对内包括请求力、执行力和保有力，违反合同内容的规定即产生违约责任。这时成立的合同才是法律所认可并给予保护的合同，即合同法第 8 条第一款“依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”所称的“依法成立的合同”。在这里，合同的成立
5、与生效作为同一进程的不同侧面而同时存在。借用台湾学者林诚二在论述债务与责任的关系时所用的比喻，即时生效合同的成立与生效的关系为：合同的生效为皮，合同的成立为肉，去之皮，肉不存。也就是说，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保护。3而我国有学者在论述合同的成立与生效时，对二者作绝对片面的区分，在讨论合同效力的时候出现了“广义的合同效力指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效无效系指此意”的提法，从而导致了理论上不必要的复杂和混乱。笔者认为，合同的效力就是可以强制执行合同内容的法律上的力；合同的生效可以有一般生效要件和特殊生效要件的区别，但是合同效力的产生
6、只能是单一的、完整的和一次性的，要么有效（含可撤销）要么无效；合同法对合同有效无效的判断属于强制性规定，法律对意思表示是否一致与是否有违第 52 条（即合同有效无效）的判断是同时进行的，也就是说，成立的合同要依法有效才能对当事人有约束力。所以“依法成立的合同”这一提法中已经包含了对合同已具备一般生效要件的认可，即不存在合同法认为无效的情形。能得到法律承认和保护的合同必须是意思表示一致且满足一般生效要件的合同。二、延期生效合同的成立与生效合同作为法律行为的一种，其成立与生效以同时为一般原则，已如上述。往昔，罗马法设有“同时成立之原则”（Prinzipdersimultanitot，Simulta
7、neentstehung）法律行为之成立必须与其效力同时为之。故当时权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。惟及后由于罗马法之发达，从此原则产生许多例外，经德国法继受后，此一原则贻已失其原意。也就是说，合同的成立与生效之间可以存在时间上的间隔，其典型形式如合同法第 44 条第二款、第 45 条和第 46 条规定的应当办理批准登记手续生效的合同和附生效条件、期限的合同。其中第一类合同的生效条件是由法律、行政法规规定以批准登记为生效要件，是以法律的强行规定为前提；第二类合同则是以当事4人之间约定的将来一定事件的发生或不发生为合同最终生效的条件，也就是本文所称的附款合同。乍看起来，这两
8、类延期生效合同由于成立与生效的不同步性而与上述的即时生效合同存在明显的区别，比如， （1）需批准方能生效的合同成立后进行审批时，因为发现合同违反规定而未被批准，同时还发现该合同亦存在合同法第 52 条所列的无效的情形，此时该合同无效的原因究竟是那一个，还是两者皆有。 （2）附款合同在成立后至生效以前这段期间内的法律地位如何。对于第一个问题，笔者认为延期生效合同只是即时生效合同的合理延伸，它必须首先完全符合即时生效合同的要求，然后才能经过一定条件的满足发生合同的效力。也就是说，不论延期生效合同最终能否生效，它在成立时必须具备合同的一般生效要件（即时生效合同的生效要件-笔者注）而不存在合同法上所禁
9、止的无效情形。简言之，如果该合同不存在法定的或约定的特殊生效要件的话，它原本应该在成立当时就马上生效。这也应该是合同法第 8 条第二款：“依法成立的合同，受法律保护”的立法原意，也就是说依法（符合一般生效要件-笔者注）成立的合同虽然没有立即生效，而须等待法定或约定的特殊要件的满足始能生效，但由于它毕竟具备了一般生效要件因此也应受到一定程度的保护。至于保护的程度和范围，则涉及到第二个问题，笔者以下详述。三、附款合同的实质此处所指的附款合同就是当事人之间约定生效条件或期限的合同，也就是合同法第 45 条和第 46 条所指的两类合同。条件期限，谓法律行为当事人依其意思表示以确定该法律行为效力之附款（
10、Nebenbestimmung），依当事人之意思表示受5有限制，而使法律行为惟发生不完全之效力此点与直接依法律之规定而不生效力，或得撤销者不同。所谓条件，指当事人以将来客观上不确定之事实，作为决定法律行为的附款。所谓期限，指当事人以将来客观上确定之事实，作为决定法律行为的附款。附款合同在成立之时即已经具备了法定的一般生效要件，当事人另外附加条件或期限的目的仅在于把合同效力的发生与将来发生的事实联系起来，比如买卖双方约定“本合同自买方申请取得进口许可证后一个月生效”。根据私法自治的原则，法律对当事人的该种意思表示予以认可，并把它视作合同的特殊生效要件，该要件满足后始生合同效力。毋庸质疑的是，合同
11、中所附的条件或期限作为合同约定的内容之一，与合同中其他意思表示一样也必须符合意思表示的一般生效要件。如果所附的条件或期限有违法律的规定或社会公共利益，就不能达到当事人对该合同效力予以限制的目的。因此笔者认为，从合同效力的角度来讲，附款合同就是一般生效要件已经满足（合同成立时即已经得到了满足-笔者注）特殊生效要件尚待满足而未生合同效力的合同。而该特殊生效要件来源于法律对当事人合法意思表示的承认，并赋之以当事人所欲发生的效果。 四、附款合同生效前的效力上文已述及，附款合同要等特殊生效要件（条件或期限）满足时才生合同上的效力，但该合同自其成立（也即双方达成一致意思表示）之时即具备了一般生效要件（否则
12、只应被视为单纯的形式上的成立，而无法律上的意义），当事人要取得合同上的权利也只需等待将来事实的发生。虽然发生与否的可能性大小不一，但当事人完全有理由对将来极有可能取得的权利寄以必要的期望，法律也理所当然的6应该保护当事人这种即将取得权利的地位。笔者认为， 合同法第 8 条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的本旨就在于保护这种依法成立后尚待生效的合同。也就是说，只要依据合同法一般生效要件成立的合同，即使没有生合同的效力（即第一款所指的即时生效合同的法律约束力-笔者注）也应该受到保护。而法律保护的根源就在于当事人已经对合同权利的取得享有合理的期待。如果不赋予附款合同中的一般生效要件以相应的效力而
13、任由他人妨碍（如恶意阻止条件的成就），将造成当事人合理期望的受挫进而影响交易的安全和秩序。而一般生效要件的这种效力又决不等同于合同的效力，即其并不具有完全的合同约束力，其原因有二：首先根据当事人的合意，合同的效力（合同的约束力）尚未发生；其次合同的效力是否发生仅为大小不同的可能性，而非必然性。因此该种效力只是一种独特的效力类型，是依据一般生效要件的满足而由法律直接赋予的（参见合同法第 8 条第二款），笔者称此效力为期待效力。由此可见，附款合同在附款得到满足以前有期待效力，在附款得到满足以后始生合同的效力。当事人依据这种期待效力所享有的权利就相应的成为期待权（Anwartschaft）。五、期待
14、权的性质及意义“期待权”一语系德国学说所创设，然何种法律地位，始足构成期待权近年来学者间虽有若干共同之基本认识，但细节方面。仍多争论。所谓期待权者，系指具备了取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。虽然学者对期待权的范围究竟包括多少类型存在分歧，但是都认为基于附条件或期限法律行为所生之法律地位为期待权的一种基本类型。7期待权，系属权利，然其性质如何，对此学者意见分歧尚无定论，自 19 世纪以来，学者常用形象之语言描述期待权，有的称为权利之胚胎，其后则多称为处于发展中之权利、将来之权利、权利之发展阶段。不过，通说认为期待权的性质应依其将来可以取得的完全权利来确定，因此附款合同期待
15、权的性质也就为债权。附款合同一方当事人因合同的依法成立而开始其取得合同权利的进程，在该进程中，该当事人的利益体现为他在这一过程中的优势地位，即随着当事人约定条件的逐渐满足而可以取得特定的权利，从而使其指向特定权利的选择和意志优越于他人的选择和意志。法律对当事人这种利益的保护就是授予其期待权，同时克以对方以期待义务。此种因合同依法成立而产生的期待权虽然与其所期待的合同权利有区别，但是它毕竟作为一种现实的权利而存在，当事人也完全可以通过该权利的利用和行使来发挥它本身所具有的价值。由于债权不仅是现存之债权，纵或将来有可能发生之债权（即让与之对象甚为明确，且将来可以特定之债权）亦可依一般债权让与之规定
16、予以转让，附款合同当事人就可以通过转让其现实的期待权来实现将来合同权利（将来债权）的转移。这样既可以使当事人的利益及时加以变现，又使市场交易的客体不断丰富并加速社会资本的流通和循环，期待权的意义也由此可见一斑。六、期待权的效力及其保护附款合同在生合同效力之前具有期待效力，当事人享有期待权，因而受法律的8保护（参见合同法第 8 条第二款）。此种效力的范围如何直接关系到当事人受保护的程度，因而有必要进一步加以探讨。合同法第 45 条第二款规定：当事人为自己利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就，这里仅规定了期待权的内部效力的一部分。附款合同当事人因附款得到满足而取得权利或免除义务或权利之限制；而另一方当事人因附款得到满足而丧失权利或负担义务或权利之限制，因此在一方享有期待权的同时，另一方负有期待义务。附款的满足与否均关系到双方的利益，因而双方应负有不依不正当行为使附款满足或不满足的不作为义务。如果违反此义务将承担与此相反的法律后果，这也是合同法第 45 条第二款的本旨所在。期待
