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1、1域外法查明 若干基本问题探索 论文摘要： 在目前的审判实践中，有关域外法查明的一些基本问题，仍未能得到很好地解决。笔者认为域外法在查明过程中应被作为特殊的事实看待，主要由当事人举证，法院应积极地引导当事人查明域外法，必要时依职权查明域外法。在查明域外法时，当事人或法院除了选择适用最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第 193 条规定的五种途径外，还可以采用其他一些途径查明域外法。当事人提供有关域外法律规则时，应尽可能一并提供有助于法官准确适用该法律规则的资料。在当事人拒绝或者未能提供域外法时，法院可以认定域外“不能查明”；在法院依职权查明域外法的场合，若法院虽尽勤勉义务仍不能取得有
2、关域外法，可以认定域外法“不能查明”；在所查明的域外法不明确，不充分，难以直接适用于案件争议时，法院不宜简单地认定域外法“不能查明”。 域外法的查明问题， 在学术界似乎已不是一个值得研究的问题，但在目前的审判实践中，却是一个亟待研究和解决的课题。可以说，迄今有关域外法查明的基本问题，如域外法的性质、域外法如何查明和确认、如何认定域外法“不能查明”等，在审判实践中仍未能得到很好的解决。域外法查明作为涉外民商事案件独具特色的审理环节，其所涉问题解决的好坏直接关系到我国现行冲突法的立法目的在多大程度上能够通过审判实践得以实现，进而直接影响到涉外民商事案件的审判质量。因此，对域外法查明的基本问题进行探
3、讨无疑对我国涉外民商事审判具有重要意义。 2一、如何认识域外法的性质 当涉外民商事案件适用某一域外法作为解决案件争议的准据法时，如何查明相关域外法的内容是法院面临的一个重要问题，它隐含的一个国际私法理论问题就是，域外法对域内法院来说，其在性质上究竟是事实还是法律。如果认为域外法是事实，则域外法的查明是当事人的事情，由当事人像证明案件事实那样去证明域外法的内容；如果认为域外法是法律，则法官应按照“法官知法”的原则，承担域外法查明的职责。基于对域外法性质的不同认识，国外理论界和司法实践中出现了事实说、法律说和折衷说三种不同的观点和作法， 而在我国，国际私法学界的通说认为，由于我国民事诉讼法采取“以
4、事实为依据，以法律为准绳”的原则，所以人民法院在审理涉外民商事案件时，无论事实还是法律都必须查清，关于域外法是事实还是法律的争论在我国没有实际意义。 这一观点在逻辑推理上不无疑义， “以事实为依据，以法律为准绳”中的“事实”是指有证据可以证明的案件事实， “法律”是指包括冲突法在内的我国法律，这一原则不涉及域外法的查明问题，不能从中推论出关于域外法是事实还是法律的争论在我国没有实际意义的结论。涉外民商事审判实践表明，在域外法查明问题上，域外法是事实还是法律的困惑客观存在，对域外法性质认识的不统一，在实践中必然会导致各种各样的域外法查明结果，这不仅关系到审判尺度的统一问题，而且直接影响到涉外民商
5、事案件的审判质量。因此，探讨域外法是事实还是法律这一问题对推动我国国际私法学界重新定位对域外法性质的认识，以及对解决涉外民商事审判中如何查明域外法的问题，都具有非常重要的意义。 在我国现行法中，没有任何法律条文或司法解释涉及到域外法的性质问题。从审3判实践看，在域外法查明问题上，既不宜把域外法视为法律，也不宜把域外法作为单纯的事实看待。 首先，我国法院在查明域外法时，不宜将域外法视为法律。域外法与我国法院受理的某一涉外民商事案件相联系，这是我国法院适用我国法律即相关国际私法规则的结果。严格来讲，域外法在作为准据法被援引时，已不是原来意义上的法律，因为某一规则之所以成为法律，是因为该规则具有所在
6、法域赋予它的强制力。只有该规则在所在法域被适用时，其强制力才能体现出来。域外法规则脱离其所在法域而在我国被适用时，已不具备其所在法域赋予它的强制力，仅作为一般意义上的规则被引用，称之为“法律”已名不符实。该规则之所以能够确定当事人的权利和义务，是因为我国国际私法规则赋予了其此种作用。所以从我国法院的角度看，域外法已不具有原来意义上的法律属性，更不同于我国的法律，不能按“法官知法”的原则要求法官像精通本国法那样去了解域外法律，如此要求在实践中也是行不通的。 其次，法院也不宜将域外法视为单纯的事实。域外法是由特定的立法机构制定或者由相关的判例构成，以制定法或判例法的形式存在着，其本身不构成案件争议
7、的一部分，但对争议的解决起着至关重要的作用。因此域外法在其产生方式、存在形式以及在案件中的作用等方面，与单纯的事实有很大的不同。不能要求法官像查明案件事实那样去查明域外法。 由上可见，域外法既不是法律，也不是单纯的事实。那么如何看待域外法的性质呢？笔者认为，在域外法查明问题上，应坚持“特殊事实说”，即把域外法作为特殊的事实来查明。 “特殊事实说”在司法实践中表现为：域外法由当事人举证，法官在当事人查明域外法的过程中发挥积极的引导作用，并在特殊情形下依职权查明域外法。我们之所以将域外法的性质定性为特殊的事实，主要基于以下三点理由： 4第一，域外法与一般的事实相比，具有明显的特殊性。域外法相对于一
8、般的事实而言，除了前文所说的其在产生方式、存在形式以及在案件中的作用等方面与单纯的事实不同外，还有其他一些明显的特殊性。例如，法官在查明域外法的过程中主观能动性发挥的空间要比查明一般事实时大得多。一般事实的查明，以当事人举证为主要手段，法院仅在当事人无法获得有关证据的极个别情形下依职权取证，而且当事人提供的证据必须经过质证才能作为认定事实的依据，即使是法院依职权取得的证据，也要在庭审时征求当事人的意见 。也就是说，法官在查明事实的过程中的作用是消极和被动的。但在域外法查明过程中，法官在某些情形下可以积极地发挥主观能动性，主动和积极地查明有关的域外法，甚至不经双方当事人的质证，直接将查明的法律适
9、用于案件争议。例如，在英国，法官在某些情形下可以将域外法归入司法认知（judicial notice）的范畴 ，主动查明并直接适用，而无须当事人举证和质证，这些情形是：(1)域外法是欧盟法律；（2）成文法规定法院应当知道该域外法；（3）域外法被视为“公认的事实”；（4）某一域外法的内容由上诉法院在其审理的上诉案件中已被作为司法认知对待；（5）域外法是英格兰、苏格兰或北爱尔兰的法律，且该案是由上议院审理的上诉案件。又如，在美国，1936 通过的迄今至少已被二十四个州接受的统一外国法的司法认知法规定，美国各州的普通法和制定法被视为已知的事实，当事人无须提供， 由法院主动查明和直接适用。正是由于域外
10、法与一般事实相比存在着明显的特殊性，所以英国学者认为：“尽管域外法是一个事实问题，但它是一个奇怪的事实问题”。第二，仅从司法实践操作的角度考察，将域外法作为特殊的事实来查明是世界绝大多数国家的通常作法。首先，在域外法查明问题上，把域外法作为特殊的事实来查明向来是以英国为代表的英美法系国家的通常作法，在这些国家，域外法是一5类事实的观点无论在法学界还是在审判实践中都已根深蒂固。其次，一些大陆法系国家的立法虽然表面上倾向于把域外法作为法律来查明，但实际上也往往间接地体现出把域外法作为事实的观点，并且此种观点在司法实践的具体操作中又转化为查明域外法的基本规则。例如， 德国民事诉讼法典第 293 条规
11、定，法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人提供有关外国法的证据，如果负责提供外国法的一方当事人不能提供证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。该条文的前半部分要求法官依职权查明外国法，显然是把外国法看作法律而按照“法官知法”的原则设计的，但后半部分又要求当事人提供外国法的证据并规定了不提供证据的后果，这又体现出把外国法视为事实的观点。德国法的上述规定体现了大陆法系绝大多数国家查明域外法的基本作法，即域外法由法院依职权查明，必要时法院可要求当事人提供和证明。但法律对于需要依职权查明的域外法的范围并没有特别的限定，这通常属于法官自由裁量的范围，司法实践中，法官往往不愿费力劳神地去查明域
12、外法，而是动辄要求当事人提供，把查明域外法的主要义务转嫁于当事人。这在结果上与英美法系国家所奉行的域外法由当事人提供和证明，必要时由法院依职权查明的规则大同小异。所以如果抛开成文法的规定，仅从司法实践操作的角度考察，域外法作为特殊事实的观点在大陆法系国家的司法实践中也是成立的。 第三，将域外法定性为特殊的事实可以克服“法律说”和“事实说”的缺陷，有利于涉外民商事案件获得及时公正的解决。一方面，就“法律说”而言，其主张将域外法与域内法同等看待，由法官依职权去查明域外法，但在司法实践中，法官不可能像精通本国法那样了解域外法，因此查明域外法通常需要耗费大量精力。在目前案件多，法官工作量大的现实情况下
13、，若将查明域外法的义务加于法官，则客观上可能会产生两种后果：一是，法官可能为查明域外法而在某一个案件上耗费了大量6的时间和精力，从而影响到对其他案件的及时审理，不利于提高审判效率；二是，法官为了提高办案效率，在查明域外法时，未能克尽职责，动辄就草率地认定域外法不能查明，而适用法院地法解决案件争议，影响案件的审判质量。这两种后果都不利于案件及时公正地得到解决。另一方面，就“事实说”而言，其将域外法定性为单纯的事实，认为当事人应承担查明域外法的义务，这虽然减轻了法官的负担，但却忽略了法官在查明域外法中的重要作用。在某些情形下，法官利用自己的学识和所掌握的法律资源，可能轻而易举地查明某一域外法，从而
14、缩短域外法查明的过程，而在“事实说”的观点下，法官被动消极地对待域外法查明问题，一般不会主动去查明域外法，这显然不利于案件及时公正地解决。由上可见，无论“法律说”还是“事实说”都不能科学地解决域外法查明问题。而“特殊事实说”强调当事人承担域外法查明义务的同时，主张法官在域外法查明过程中发挥引导作用，并且在必要时依职权查明域外法，这样做既有利于发挥法官在查明域外法过程中的作用，又不加重法官的负担，有利于及时准确地查明域外法。 “特殊事实说”克服了“法律说”和“事实说”存在的弊端，对及时公正地解决争议具有非常重要的意义。 二、如何查明域外法 域外法的性质明了后，面临的就是如何查明域外法的问题，这一
15、问题包含三个层面的含义：一是域外法由谁查明，二是域外法通过何种途径查明，三是如何确定域外法的范围。 （一）域外法由谁查明 前文所述，域外法在性质上为“特殊的事实”，主要由当事人举证，法院起引导作用，必要时依职权查明域外法。换言之，查明域外法，主要是当事人的事情，在特7殊情形下，也是法院的事情。 何为特殊情形？各国的做法不尽一致。例如，在英国，对于某一适用苏格兰法律的案件，如果在英格兰法院审理，法官不会依职权查明域外法，但若在英国上诉法院审理，则法官就应当依职权查明苏格兰的相关法律，因为英国各法域的法律在上诉法院被作为司法认知予以接受；又如，在法国，如果当事人行使自己的权利受到限制，或者法院援引
16、的某一冲突规范来自于法国缔结或参加的国际公约时，法院应依职权查明相关域外法。 应当说，在何种情形下法院应以职权查明域外法的内容，受包括法律传统、司法体制、法官素质等因素在内的司法现状的影响，并不能从各国的司法实践中总结出统一的标准。 在我国，法院在什么情形下应当依职权查明域外法，现行立法未规定，司法实践中也没有形成统一的做法。我们认为，法院依职权查明域外法的情形应当在全面考虑我国司法现状的基础上确定。目前，我国涉外案件地域分布相当不平衡，主要集中在东南沿海和经济发展水平较高的省市，内地省市涉外案件数量较少，西部有的省份每年涉外案件仅有数十例或更少。沿海省市的涉外审判力量较强，但由于案件数量多，法官的审判任务较重；内地的涉外案件虽然不多，但审判人员少，审判力量相对薄弱，涉外审判水平还不能完全适应涉外审判的需要。在这种司法现状下，让法官承担过重的域外法查明义务是不现实的。因此，法院依职权查明域外法的范围不宜过宽。我们认为，法院主动依职权查明域外法应限于以下四种情形：第一，涉案争议的准据法是经某一国际组织整理总结的国际惯例，如国际商会制订的国际贸易术语解释通则、 托收统
