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1、1预告登记的性质、效力和范围探索【摘要】本文针对预告登记中的权利性质、登记效力和登记范围提出意见。经预告登记后的请求权的本质属性仍为债权；预告登记后发生的中间处分行为应为效力待定的行为；可为预告登记的应是变动不动产物权的请求权，或者该请求权附有条件或期限，或者该不动产物权指向的物为未来的不动产，飞机、船舶、汽车等特殊动产准用不动产的规定。 【关键词】物权法；预告登记；请求权；效力待定；不动产物权 我国学者现在通常所说的预告登记(Vormerkung)概念，来源于德国民法。预告登记与一般不动产登记的区别在于，一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将
2、来发生的不动产物权而进行的登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他的权利。正因为不动产预告登记制度所特有的债权物权化的功能，有利于保障交易安全，因此受到许多国家和地区的青睐。 我国城市房地产管理法和建设部的城市商品房预售管理办法规定了商品房的预售登记备案制度。对于该制度的性质，有学者认为，在我国预告登记的主要功能还是通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利，并认为我国现行的商品房预售登记属于预告登记。1但大多数学者均认为我国现行的商品房预售登记并非真正意义上的预告登记。笔者认为，预售商品房毫无疑问应当纳入预告登记的范围，但我国
3、目前法律规定的商品房预售登记备案制度在更多的意义上只是一2种行政管理上的备案，并不具备预告登记的功能。因此，严格地说，我国目前并无全国性的立法对预告登记进行规定。但有少数地方立法对预告登记制度作出了尝试性的规定，2我国已经经过四次审议的物权法草案也均对预告登记制度作出了规定。但是，尽管学者对我国物权法规定预告登记制度的必要性已达成共识，但对预告登记的性质、效力和适用范围却存在较大的争议，在现有地方立法和物权法草案中，在这三个问题上的立场也都不明确。对此，我们就这三个问题进行探讨，作为对物权法立法的建议。 一、预告登记的实质性的性质应为特殊债权 关于预告登记的性质，国外学者主要有四种不同意见。一
4、是独立的限制物权说，在德国法中，认为经由预告登记，独立的限制物权便获产生；二是非实体权利说，认为预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，但它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。3三是物权期待权说，德国学者赖札(LudwigRaiser)认为，登记前的土地所有权受让人的状态，因非完全，故受让人对土地未具有权利。受让人虽得依让与请求权的预告登记受一定的保护，但该项预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人(让与人)加以拘束，以资限制其权利。受让人纵已为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前的土地所有权受让人的权利，乃非物权，而是物权之期待
5、。4四是特殊登记制度说，在瑞士民法中，认为预告登记是赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊登记制度。5 在国内，关于预告登记的性质，主要有三种观点：一是请求权保全制度说，认为预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实属3困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。6二是准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者说是一种准物权。7三是物权债权化说，梁慧星教授认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。8孙宪忠教授认为，预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予
6、属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债法的扩张。9房绍坤教授等认为，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力，因此，从预告登记的性质上说，它是债权物权化的一种具体表现。10这几种说法尽管表述不同，但其实质内容是一致的。 上述对预告登记性质的探讨，实际上涉及到两个问题：其一是预告登记的性质，其二是经预告登记后的权利的性质。前者所说的是预告登记的形式意义上的性质，而后者所说的是预告登记的实质意义上的性质。认为预告登记为一种特殊登记制度的观点，界定的仅仅是预告登记这一登记制度本身的形式上的性质，但这一界定并不能解决民法上的实际问题，显然无
7、特别探讨的必要。在理论上需要重点探讨的，应当是经预告登记后的权利的性质，即请求变更物权的请求权，或者说请求为本登记的请求权，这一债权请求权，经预告登记后即具有了对抗第三人的效力，这一请求权是何种性质的权利？这才是问题的实质。在前述国内的三种观点中，均试图对经预告登记后的权利的性质进行界定，是有意义的，但应当进行逐一分析。 第一，请求权保全制度说，实际上指的是预告登记的功能，并未对预告登记后权利的性质进行界定。第二，债权物权化说，也是对预告登记功能的分析，对预告登记后权利性质变化这一现象的描述，也未对登记之后的权利进行定性。第三，准4物权说，对于准物权的概念，尽管通常认为准物权是指权利人于将来某
8、种条件下可以取得所有权或其他物权的权利，但是并非一致意见，并且对物权取得权的性质学界也存在不同观点，因此，将经预告登记的请求物权变动的请求权定性为准物权，并无实益。 笔者认为，经预告登记后的物权变动请求权具有四个最基本的特征：第一，该请求权的性质仍为请求权而非支配权，内容为权利人在条件具备时请求现时所有人为本登记以变更物权，权利人对该请求权之标的并不具有任何的支配权。第二，该请求权的效力具有特殊性，能够对抗第三人，所有权人与第三人所为的妨碍该请求权实现的行为具有效力瑕疵。第三，该请求权具有临时性，存在于合同生效后至物权变动的条件具备前的一段时间，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利而
9、为本登记，如果请求权人届时不积极行使该权利而损害到第三人利益时，利害关系人可主张涂销该预告登记。 11第四，请求权人未来是否可以实际取得物权并不确定，如所附的条件可能不成就，指向的标的物可能最终无法完成。 由以上经预告登记后的物权变动请求权的特征可以看出，首先，该请求权不属于物权。物权是一种支配权，以对有体物的直接支配为内容。而经预告登记后的物权变动请求权的性质仍然是一种请求权，权利人对标的物不享有任何支配意义上的权利，并且有时标的物本身尚不存在，如在期房预告登记的场合即是如此。仅因该权利具有对抗第三人之效力便认为该权利就属于物权，是不妥当的，对世效力仅是物权的效力之一，并不构成物权的所有本质
10、特征，不能由某一权利具有对世性就推导出其为物权的结论。同时，说某种请求权为物权，在逻辑上也是说不通的。其次，该请求权也不是准物权，因为准物权既为准“物权”，就一定在效力上与物权5相近，因而可以准用法律有关物权的规定。既然经预告登记后的物权变动请求权与物权仅具有唯一的相似性，即对抗第三人的效力，而更多的是各自体现出的差异，将其界定为准物权当然也是不妥当的。 那么该权利是否为债权呢？从上述特征可以看出，经预告登记后的物权变动请求权除了具有对抗第三人的效力外，其它特征均与债权相符。即使是在债权的基础上赋予其对抗第三人这一具有物权性质的效力，这一额外的性质也不会使其丧失债权的属性，其本质仍然是债权人与
11、债务人之间的一种相对法律关系。即使是在“买卖不破租赁”中，租赁权人也只具有对抗不特定买受人的权利，但这只是债权物权化的一种表现，租赁权的权利实质仍然为债权。经预告登记后的物权变动请求权的趣旨与此相同，其本质仍然是债权。就是在债务人存在损害所保全的请求权的处分行为之外的违约行为时，如期房买卖中不能在预定日期完工甚至无法完工成为烂尾楼，或者因债务人的过失使标的物灭失等，权利人也仅可以要求债务人承担违约责任，而不得以物权人身份提出基于物权的请求。同时，物权之所以具有对世性，是因为其为直接支配特定物而享受其利益的权利，而不是因为其使用了公示手段。债权由于其性质为请求权，对标的物并不具有直接的支配性，只
12、能通过请求债务人的履行来实现，所以具有相对性。经预告登记后，权利人也只是能够主张义务人所为的有害于其债权的行为无效，而不得直接对第三人主张权利。这才是问题的关键所在。 综上，笔者认为，经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质，仍为债权，是法律出于保护交易安全的考虑，赋予其对抗第三人的效力的特殊债权。明确这一属性对于确定经预告登记后的合同及其违约责任，都具有重要意义。 6值得一提的是， 上海市房地产登记条例第 49 条第 3 款规定：经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。该规定将经预告登记之后的请求权等同于优先购买权。也有学者认为商品房预售登记使买受人取
13、得优先购买权。12笔者不同意这样的意见。预告登记的作用在于保全请求权，使债权请求权具有物权的排他效力，因而成为特殊债权。这种经保全后的请求权与优先购买权具有本质的区别。预告登记保全的权利是基于已经发生的购买行为产生的，它是一种直接请求义务人为给付行为的权利，预告登记后，他人即使出价再高，物权人亦不得再行出售。而优先购买权是一种在同等条件下优先购买的权利，并且权利人可以选择买或者不买，交易行为并不一定发生，权利人享有的只是一种优先购买的权利，绝非请求义务人直接为给付行为的权利。显然，预告登记后，权利人并没有选择买或者不买的权利。因此，经预告登记之后的物权变动请求权绝对不是优先购买权，预告登记之后
14、权利人所享有的也绝不是优先购买权。 二、预告登记后中间处分行为的效力应为效力待定的行为 预告登记的效力也叫作预告登记的功能。通常认为预告登记具有权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力三种效力。13笔者认为，除了这三种效力之外，亟需探讨的是预告登记后中间处分行为的效力。 中间处分行为，是指在预告登记后本登记前所为的妨害预告登记请求权的处分行为。 德国民法典第 883 条第 2 款规定：“预告登记后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。 ”我国台湾的土地法第 79 条也规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就7其土地所为之处分，对于所登
15、记的请求权有妨碍者无效。 ”这两个法律条文所说的都是中间处分行为。 我国有学者认为，关于预告登记保全权利的效力，在立法例上有几种选择，如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。14也有人认为，就目前设有预告登记制度的国家和地区而言，为兼顾当事人的利益，保持目的和手段的平衡，一般不采取禁止处分或禁止登记主义，而奉行相对无效的原则，即在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得为处分，只是在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分行为表示同意，那么义务人
16、对第三人的处分行为便为绝对有效。 粱慧星教授主持起草的民法典草案建议稿物权编第 245 条第 2 款规定：“不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时，该不动产物权处分无效。 ”15这与上述德国法中相对无效的观点相同。王利明教授主持起草的民法典草案建议稿物权编第 689 条第 2 款规定：“前款预告登记申请人的权利一经预告登记，即对他人日后取得的权利具有对抗的效力，但不妨碍顺位在后的其他权利的登记。 ”此处观点有些含糊，但亦应解释为相对无效。2005 年 7 月公布的物权法草案(征求意见稿)第 21 条后段规定：“预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。 ”这一规定的立场是采纳了绝对无效的主张。 南京市城镇房屋权属登记条例和上海市房地产登记条例均没有对预告登记后中间处分行为的效力作出规定。 8笔者认为，德国法上的中间处分行为相对无效的规则与我国民法上相对无效的概念并不匹配。德国法上中间处分行为的相对无效是从无效的范围上讲的，并非所有的中间处分行为均为无效，而是仅对预告登记的请
