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1、1再论情势变更原则摘要：在情势变更后的法律后果模式中，存在三种模式，分别是形成权模式、请求权模式和再交涉义务模式。形成权模式和请求权模式均存在难以克服的缺点，再交涉义务模式具有合理分配正义的制度结构，可资采取。再交涉义务是一种独特的法定义务，当事人因过错违反再交涉义务而给对方造成损害时，应承担相应的赔偿责任。在该模式下，受情势变更不利影响的当事人在情势变更发生后，可中止履行合同。若当事人在再交涉中未达成协议，当事人应当恢复履行或诉请变更或解除合同。 关键词：情势变更；形成权模式；请求权模式；再交涉义务模式 所谓情势变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事件的发生（或不可归责于双方当事
2、人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或丧失，或继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质，情势变更原则是诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情势变更产生的不公平后果。虽然我国现行的合同法未将情势变更原则纳入我国的合同法体系，但其作为现代债法中最重要的法律原则之一是毫无疑问的，我国合同法的做法也被学者们认为是合同法的不足之一。在此，笔者拟从情势变更的法律后果入手，以新的视角分析情势变更原则。 一、情势变更后果的类型化分析 纵观各国关于情势变更法律后果的规定，可概括为以下几种模式： （一）形成权模式 2所谓形成权模式是指情势发
3、生变更后，受不利影响的一方当事人得单方行使形成权变更或者解除合同。这种模式在立法和学说上大致可以分为三类：（1）仅授予该当事人单方解除合同的权利。如意大利民法典第 1467 条的规定：如果长期履行、定期履行或者分期履行的合同，因情势变更的出现致使一方当事人对其履行显得负担过重，该当事人可以解除合同，但另一方当事人以建议公平地变更合同为理由而反对解除的除外。 （2）既授予该当事人单方变更合同的权利，又授予其单方解除合同的权利。如南斯拉夫债法的第 133 条规定：因情势变更致使合同目的无法实现，或者合同已显然不再符合一方当事人的愿望，并且按照一般人的看法在此情况下继续维持合同效力是不公平的，该当事
4、人可以解除或者变更合同。（3）只授予当事人一方单方变更的权利。此为我国学者张淳教授主张，其认为由情势变更原则授予当事人一方的单方变更合同的权利，是合同法上的法定变更权。其认为在情势变更原则进入法律后，由于单方变更权的存在，致使在情势变更情形下由一方当事人合法地单方变更合同成为可能，而该当事人一旦将有关合同变更，该合同在事实上便从其原来体现的为该当事人与另一方当事人的合意变成仅为该当事人一方的意思，只是这种单方意思却仍作为合同而存在，而同样对另一方当事人有法律约束力。只是他认为这种单方变更权的行使受诚实信用原则的限制。 （二）请求权模式 所谓请求权模式是指情势发生变更后，受不利影响的一方当事人不
5、得径自变更或者解除合同，其须通过司法途径，请求法院判决变更或者解除合同的模式。这种模式在立法和学说上大致可以分为三类：（1）仅授予该当事人单方请求变更合同的权利，而当事人不得主张解除合同。如匈牙利民法典的第 241 条规定：在合同签订后因发生情势变更致一方当事人的实质性合法利益受到损害，以致影响到双3方之间持久的法律关系，该当事人可以请求法院变更合同。 （2）授予该当事人单方请求变更或解除合同的权利。例如希腊民法典的第 288 条规定：当事人之间在考虑到善意的规则和商业惯例的情况下签订了双务合同后，如果发生情势变更并因这一变更致使义务人对合同义务的履行变得过分艰巨，义务人可以请求法官裁量，将义
6、务酌情减少至适当程度，或者解除全部合同。 （3）情势变更原则属于司法变更而非当事人变更，当事人无实体上的变更权。此观点为我国学者关涛所主张，其认为应严格区分严格意义上的情势变更和一般意义上的情势变更。一般意义上的情势变更可以在民法典中作出适当规定，如不可抗力制度，而严格意义上情势变更只能出现在判例法中。 （三）再交涉义务模式 即在合同的履行过程中，当出现情势变更的事由导致合同履行出现障碍时，当事人不得径自解除或者变更合同，而须重新进行协商的制度。如国际商事通则第6.2.3 条第 1 款规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不迟延，而且应说明提出要求的
7、理由。 ”欧洲合同法原则第6：111 条第 2 款前段亦规定：“如果由于情势的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。 ”我国合同法草案多次对情势变更原则作出规定，也确立了再交涉义务模式（包括 1996 年 6 月 7 日“试拟稿”（第三稿）第 55 条、1998 年 8 月 18 日草案第 77 条、1998 年 12 月 21 日“三次审议稿”第 76条、1999 年 1 月 22 日“四次审议稿”第 76 条）。其中较成熟的是 1999 年草案的规定，即“四次审议稿”第 76 条规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大
8、损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不4成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 ”“商业风险不适用前款规定。 ” 二、各后果模式的比较分析 （一）形成权模式的分析 形成权模式不足取。形成权模式的优点在于迅速地使法律关系明确，使受情势变更原则不利影响的一方当事人利益得以迅速矫正，但其缺陷甚为明显。其为了追求公平原则而剥夺了对方的意思自治，是对对方权利的粗暴干涉。在民法领域，尤其是在契约法领域，契约自由是意思自治原则的具体体现。在古典的契约理论看来，一旦契约合法有效地成立，当事人便必须严格遵守契约的内容，法院不得直
9、接或间接地改变当事人订立的契约，即使由于情势变更使双方当事人的权利义务出现严重的不平等时，法院也不得变更契约的内容。只是由于民法的理念从近代民法的形式正义向实质正义转变的时候，反映在契约法领域的一个重要制度便是以诚实信用原则为基础的情势变更原则的具体运用。但有一点须明确的是，情势变更原则虽是为保护遭受不当利益的当事人而设，但其具体的制度建构切不可损害另一方当事人的正当利益，即不能矫枉过正。而形成权模式由于只赋予遭受不当利益一方的单方变更或解除合同的权利，使得相对方的权利处于一种裸露状态，存在极大被侵害的可能性。法律一般是以“性恶论”为其构建法律制度前提的，人们常谓“法律是道德的底线”。此时，法
10、律赋予如此一个追求自身利益最大化的“恶人”去单方地变更或解除合同，能不使对方的权利处于可能遭受侵害的状态吗？即使假定该当事人是一个遵循诚实信用原则的人，但他毕竟不能取代对方当事人的意思，什么是对方当事人于此情形下的适当的利益需求，他无从得知，那么，在5这种情况下，赋予其单方变更或者解除合同的形成权是不合适的。另外，由于形成权具有仅以自己单方的意思表示便能使自己与他人之间的法律关系发生、变更或消灭的特性，若受不利影响的一方当事人行使变更权或解除权，便能使法律关系达到变更或消灭的法律效果，就算造成对方当事人的利益损害，仍不得不借助其他方式进行救济的话，反而使得当事人之间的法律关系变得更为复杂。这样
11、，形成权制度模式的所谓迅速重新确定当事人之间的权利义务状态的优点也就荡然无存了。 （二）请求权模式的分析 请求权制度模式也不足取。较之于形成权模式，请求权模式的优点在于能够设置司法保障，以使受情势变更影响的一方当事人对单方变更或解除合同的权利，能够得到法院审查和规范的基础上行使，从而确保这一权利的行使在符合法定条件下进行，但其缺点也甚为明显。其一，使当事人权利义务状态难以迅速确定，不利于交易迅速快捷的完成或是不利于当事人尽快脱离交易关系而投入新的交易。在当今的社会，经济高度发达，各类交易纷繁复杂，效率价值被认为是法律的基本价值之一，法律应以其特有的权威性分配权利和义务方式，实现效率的极大化。但
12、只要在当事人之间出现了情势变更事由，便动用司法大架，虽极大程度上保障了公平，但却是对效率原则的极大破坏。司法是通过程序公正来保障实体权利的公正分配的，程序公正须通过严密的程序进行保障，这样，通过司法程序重新分配权利往往需要较长的时间，所以司法救济通常是作为一种最终的权利救济途径。但情势变更所带来的权利义务失衡，远达不到必须运用司法调整的紧迫性，因为情势变更的发生是由于当事人意志以外的原因所致，当事人在其中均不具有道德或法律上的可责难性，只是一种纯粹的利益上的重新矫正，非通过司法途径不得调整利益状态的做法恐怕难谓合理。第二，重新确定权利义务关系的成本过高。采取6请求权模式的情况下，当事人欲变更或
13、者解除合同，必须寻求司法途径，对于当事人来说投入成本过高，在一定程度上也是对司法资源的一种浪费。 （三）再交涉义务模式的分析 再交涉义务模式可资采取。谚语有云：两利相权取其重，两害相侵取其轻。固然，在再交涉义务模式下，同样存在着磋商不成的情况下，仍难脱司法途径解决的困境，但是通过赋予当事人以交涉义务，给他们创造一个合理解决问题的磋商机会，往往能够使他们更为理性地对待合同履行中出现的履约障碍。这时，可能出现的司法途径的弊端往往会使市场交易的主体双方望而生畏，从而一定程度上促使他们尽快达成最终的协议。同时，应该明确的是， “再交涉义务”不是在赋予权利，而是在课加义务；不是体现了私法自治，而是限制了
14、私法自治。因而，不应对当事人要求过高，不应要求当事人必须达成什么样的结果， “再交涉义务”只是一种行为义务，非为结果义务，当事人到谈判桌前进行了磋商便是其义务的履行完毕。 三、再交涉义务模式法律效果的微观分析 在再交涉义务模式下，当事人如果能通过磋商谈判达成调整权利义务状态的协议，就当然没有司法变更或解除适用的余地。若不能达成协议，当事人若要调整权利义务失衡的状态，便须借助司法途径予以变更或解除合同。在这两种情况下，都是再交涉义务所产生的法律效果，但这种效果是明确的，殊无讨论之必要。值得讨论的情况是：（1）违反再交涉义务的法律后果问题；（2）在当事人进行交涉后，尚未达成协议时，当事人之间的权利
15、义务状态问题；（3）当事人在进行交涉，但未达成协议之后，司法变更或解除之前当事人之间的权利义务状态问题。 （一）违反再交涉义务的法律后果 7在采取再交涉义务模式的情形下，如一方拒绝进行磋商，能否产生相应的法律责任呢？欧洲合同法原则第 6:111 条第 3 款后段规定：“在任何一种情形，法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。 ”显然肯定了因违反再交涉义务而发生的损害赔偿责任。笔者以为，这种做法值得借鉴。因为没有责任保障的义务难谓法律上的义务。此处唯须讨论的问题是，违反再交涉义务所生损害赔偿责任的归责原则问题。一般认为，我国合同法有关违约责任的
16、一般归责原则是严格责任原则，那么作为在合同履行过程中产生再交涉义务的违反，归责应采何种原则呢？笔者认为应采取过错责任原则，因为再交涉义务对于非受不利影响的当事人来说，本来就是通过法律对其课加了一定的负担，且其所负担的仅是一种再磋商的行为义务，若对此种义务的违反采取更为严厉的归责原则，恐怕使得负有再交涉义务的非受不当影响的当事人面临巨大的风险，从而可能造成当事人之间的权利义务再次失衡。法律在如何通过制度配置权利义务的时候，如何实现当事人之间的利益平衡是应该着重考虑的，不可厚此薄彼。在通过再交涉义务保护受情势变更不利影响的当事人的权益时，切不可损及相对方的权益。 （二）当事人达成协议前的权利义务状态 这一问题的核心，是在此种情况下能否产生受不利影响一方当事人的中止履行抗辩权问题。国际商事合同通则第 6.2.3 条第 2 款规定：“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。 ”究其原因，乃是存于现实中的诸多例外的特性和当事人可能滥用救济手段的风险。停止履行可能仅仅在很特例的情况下才是正当的。这种模式对于我国的立法有多大借鉴意义，有进一步研究的必要
