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1、1隐名合伙与有限合伙比较研究兼论 其同时设立的必要性和合理性摘要：隐名合伙与有限合伙均根源于康曼达契约。二者虽有相似之处，但却具有不同的制度价值。其共性在于均可用以解决有限责任合伙人的投资问题；不同之处则决定其分别具有不同的适用对象和制度安排。因此，二者均具有十分重要的制度价值，均应成为我国民事立法的模式选择。关键字：隐名合伙，有限合伙，比较研究，兼收并蓄，立法模式我国民法通则第 35 条第 2 款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。 ”由此可见，我国立法虽以合伙人承担无限连带责任为原则，但在法律有例外规定的情况下，并不排除合伙人承担有限责任或混合责任的可能性（注：有学
2、者认为：“讨论隐名合伙问题不可以联系民法通则第 35 条第 2 款。因为，从债的分类上看，以债的主体分类可分为按份之债和连带之债，所以连带责任相对应的应该是按份责任。因此，该条所谓合伙人对合伙的债务承担连带责任就是学理上说的连带之债。那么， 法律另有规定的除外这一空白条款，应对其相应地解释为按份之债。而将之解释为有限责任是偷换概念，亦即将连带责任偷换为无限责任，并由此推导出相应的有限责任，这是错误的。 ”（参见：刘黎明隐名合伙及其相关的法律问题， 法商研究1998 年第 6 期。 ）笔者认为，这种观点欠妥。因为， 连带责任虽与无限责任不同，但尽人皆知的是：民法通则第 35 条第 2 款的真正含
3、义是合伙人应对合伙的债务承担连带无限责任。所以，将本条的但书理解为：“法律并未排除合伙人承担有限责任和混合责任的可能性”，显然具有法律依据。 ）。为此，在我国合伙企业法（草案）中曾单列一章（第八章）专门规定2了有限合伙（Limitedpartnership）。后来，由于立法者认为：有限合伙“是一种例外情况，问题较为复杂。并且国外一般都对有限合伙这种形式单独立法。考虑我国目前尚无有限合伙登记，还缺乏这方面经验”1，故最终将该章全部删除2.隐名合伙（Dormantpartnership）在合伙企业法（草案）中本来也有规定，其后来被取消的主要理由：一是隐名合伙实质上是一种契约关系，其并不具有团体性3
4、， 合伙企业法是一种主体立法，不宜在该法中规定；二是隐名合伙不仅容易滋生权力经商的腐败现象，而且可能为查处犯罪设置障碍4，不应在法律上作出规定；三是隐名合伙不具有公开性，可能助长禁止从业者私下投资5，容易产生负面影响。由此造成的直接后果是：民法通则为合伙人承担有限责任埋下了伏笔，但此后的立法实践却并未将这种可能性转化为现实。立法上的摇摆，必然导致理论上的纷争。对于我国应否建立有限责任与无限责任相混合的合伙制度，学术界见仁见智，各执一说。有学者认为：我国应当建立隐名合伙制度67；也有学者认为：我国应当建立有限合伙制度8；还有学者认为：隐名合伙与有限合伙系同一种制度，我国只须建立其中之一即可910
5、.学界争论的关键在于：隐名合伙与有限合伙制度究竟有无创设的必要？二者到底有无区别？我国立法应两者择其一？还是应兼收并蓄使之同存共荣？在我国着手制定民法典的情况下，研究上述问题无疑十分重要。为此，笔者不揣浅薄，欲对其做一比较研究，并提出相应的立法构想，以求澄清理论、完善制度，并能就教于学界同仁。一、隐名合伙与有限合伙之制度溯源“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式”11.这种经营方式早在公元前18 世纪古巴比伦的汉穆拉比法典中已有规定（注：汉穆拉比法典第 99 条规定：3“某人按合伙方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们在神前平均摊分。 ”）。我国在春秋时期，就已有了合伙制度的雏形， 史记。
6、管晏列传中所载的“管鲍之交”即为其例12.到古罗马时代，合伙已成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。优帝法典中曾根据合伙的目的不同，将其划分为“商业合伙”和“非商业合伙”13；根据合伙的结合程度不同，将其划分为“共同体”和“单项合伙”14.不过，早期的合伙主要是一种契约关系。其一般而言为“二人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同”15.随着社会经济的发展、尤其是海陆贸易的需要，commenda 海上商业贸易合伙与 compaynia 陆上商业贸易合伙作为两种商事合伙形式逐渐在中世纪形成16，并因此导致合伙由早先的契约共同体发展为组织共同体。由此， “中世纪西方商法用比较集体主
7、义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊-罗马的合伙（societas）概念”16.发端于 10 世纪前后意大利商港的康曼达契约（commenda），其最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例。这种商业惯例在 810 世纪传播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。产生该契约的目的：一是为了规避教会禁止借贷生息的法令；二是希望通过契约的约定将投资风险限定于特定财产。根据这种康曼达契约，一方合伙人（通常被称为 stans 的出资者一方）将商品、金钱、船舶等转交于另一方合伙人（通常被称为 tractor 的企业家）经营。冒资金风险的合伙人通常获得 3/4 的利润，且仅以其投资为限承担风险责任。从事航行的企业家则
8、以双方投入的全部财产独立从事航海交易，其获得 1/4 的利润，并对外承担经营的无限责任。有些海上合伙则规定，从事航行的合伙人提供 1/3 的资金，不从事航行的合伙人提供 2/3 的资金，最后双方平分利润。这种经营方式所以不太公平，根本原因在于当时人的生命是廉价的，资金则非常短缺。所以，该契约一般为特定航行而设，航行完成即告4终止16.大约 15 世纪时，这种康曼达契约经营方式开始向两个方向分化。一种转化为隐名合伙，即仅由企业家对外承担权利义务，资本家则不显名，其仅与企业家保持一种内部契约关系；另一种转化为两合公司，即资本家与企业家均显名，与企业家一同构成一个组织，共同对外承担权利义务1718.
9、后来，法、德、日及我国台湾地区陆续将这两项制度分别归入了民商法典或公司法之中1920.由康曼达制度演变而来的两合公司制度，被 1801 年法国商法典确认之后，由法国探险者和殖民者带入美国，逐渐演化为现代英美法中的有限合伙制度。这是美国法中惟一非源于英国的一种法律。1822 年，纽约州制定了全美第一部有限合伙法，其后又转化为 1916 年的美国统一有限合伙法。该法于 1976 年和1985 年两次予以修订，目前已日臻完善。英国则于 1907 年引进了当时在德、法两国流行的两合公司制度，制定了英国有限合伙法21，并一直施行至今。值得注意的是，合伙这种古老的经营方式，在世界范围内均未因法人制度的兴起
10、而衰落，反而都在以各种不同的方式向前发展。从契约关系到组织关系；从民事合伙到商事合伙；从普通合伙到有限合伙、隐名合伙等，合伙的制度设计正在日益实现其团体性、稳定性、安全性和多样性的价值追求。从 20 世纪 80 年代开始，英国又开始了对其合伙制度的全面改革。1981 年 2 月，英国政府发表了一份题为小企业的法人化新形式的绿皮书，鼓励人们对可适用于小企业的商事组织展开讨论（注：该绿皮书列出了 24 个问题供全民讨论（参见：杨泽延英美两国关于合伙法律地位的理论与实践， 外国法学研究1997 年第 1 期）。 ）。其中，特地附录了Gower 教授提出的“法人化无限责任企业”和“法人化有限责任企业”
11、两套方案，旨5在使合伙取得不同于法人的独立人格22.与英国不同的是，美国早在 20 世纪 70年代就开始在有限合伙的基础上探求新的合伙形式。1977 年，美国怀俄明州最早确立了有限责任合伙法23.这种有限责任合伙（LimitedLiabilityCompany；简称LLC）（注：对此，有人译为“有限责任公司”；有人则译为“有限责任企业”（参见：钟明霞、殷召良公司与合伙的混合体， 法学家1998 年第 3 期）。我们认为，应译为“有限责任合伙”。 ）最主要的优势在于：其不仅仍然是税收的“传导体”，仍享受“直流课税”待遇；而且又在一定范围内限制了普通合伙人的无限责任范围。采用这种合伙方式可以避免某
12、一合伙人因为其他合伙人的过失以及不法行为承担连带责任。因此，至 1997 年，美国几乎所有的州都颁布了有限责任合伙法19.通过对隐名合伙与有限合伙的制度溯源，我们可以十分清楚地看到：（1）尽管隐名合伙与有限合伙的制度设计和制度安排不尽相同，前者主要存在于大陆法系；后者主要存在于英美法系，但毕竟同宗同源，均属康曼达契约的派生物。二者并无制度上的根本冲突，完全可以同存共荣。 （2）大陆法系诸国的民事商事立法大都将二者兼容并蓄。比如，法国现行公司法第一编第二章为两合公司（即有限合伙），第七章则为隐名合伙；德国现行商法第二编第二章为两合公司，第五章则为隐名合伙24.（3）合伙制度之所以具有强大的生命力
13、，关键在其能够根据实践的需要不断发展完善、与时俱进。合伙制度的多样性，是其蓬勃发展的根本原因。因此，我国有必要同时引入上述两种合伙制度。二、隐名合伙与有限合伙之求同比较隐名合伙是指当事人约定一方为他方经营之事业出资，从而分享其营业利益并分担其所生损失的契约（注：参见台湾民法典第 700 条。 ）。它是大陆法系中一6项极具特色的法律制度。法、德、日与我国台湾地区等均对其有所规定，但其立法例颇有不同。法国将其规定在民法典第九编之中，与民用合伙相并列（注：法国学者多认为隐名合伙系消费借贷之一种，故将其与民用合伙相并列。 ）；德国将其规定于商法典之中，安排在公司一章之后（注：德国学者多认为隐名合伙为内
14、部合伙，是两合公司的变态和附属物，故将其放在公司一章之后。 ）；日本却将其规定于商法典的商行为一编之中，称之为匿名组合（注：日本将其规定在商法的商行为之中，并称之为匿名组合，表明其实际上也认其为一种契约关系。 ）；我国台湾地区则将其规定于民法典的债编之中，并置于合伙契约之后。与此相应，各国学说上对隐名合伙的性质，认识上亦各有差异。有限合伙是指由至少一名承担无限责任的普通合伙人和至少一名承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织25.它是英美法系中一项极具特色的法律制度。英国于 1907 年制定了有限合伙法，并于 20 世纪 80 年代开始一直在探讨其修订问题22；美国于 1916 年制订了统一有限
15、合伙法，并于 1976、1985 年两次予以修订。无论是英国的有限合伙法，还是美国的统一有限合伙法，均与大陆法系中的隐名合伙不尽相同。虽然，大陆法系中的隐名合伙与英美法系中的有限合伙存在诸多区别，但二者确有某些相同之处。从理论上探求其共同之处，有助于我们充分认识其存在的客观必要性。（一）二者均具有混合责任的性质一般的民事主体，无论自然人、法人、还是普通合伙，其责任形式都是单一的。7隐名合伙与有限合伙则与上述民事主体不同。虽然，隐名合伙由出名营业人和隐名合伙人组成；有限合伙由普通合伙人和有限合伙人组成，但二者的共同之处在于：无论是隐名合伙中的隐名合伙人，还是有限合伙中的有限合伙人，均以其出资额为
16、限对合伙的债务承担有限责任；而隐名合伙中的出名营业人和有限合伙中的普通合伙人，则均以其个人全部财产对合伙债务负无限连带责任。可见，无论在隐名合伙还是有限合伙中，都是由部分合伙人承担有限责任，部分合伙人承担无限责任。这种混合责任制，既是隐名合伙与有限合伙最为重要的相似之处，也是其与其它民事主体的重要区别。正是这种极具个性的规定，才从根本上决定了二者在立法上存在的必要性。（二）二者均由负无限责任者享有经营权在任何民事主体立法中，权利与义务、利益与风险，均应成正比而存在，这是权利义务相一致原则的基本要求。只有令承担风险大者掌握经营的控制权，才能有效激发其趋利避害的积极性，使其尽力为避免经营风险、谋求最大利益而殚精竭虑、勤勉经营，从而最大限度地促进企业自身的发展，并能惠及其他组织成员和社会公共利益。若令承担风险小者掌握经营的控制权，
