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1、1应对外资恶意并购国内上市公司的法律 环境分析关键词: 外资恶意并购；上市公司；法律环境 内容提要: 近年来外资并购的迅猛发展成为我国国际直接投资领域的显著特点，它在给中国市场带来革新动力的同时，也可能导致垄断的倾向，对中国经济和产业安全造成一定的负面影响。为了有效应对外资对国内上市公司的恶意并购，应当分析和梳理我国外资并购上市公司反垄断法律体系的缺失、现有立法制度的困境，探讨当前我国规制外资并购反垄断立法所面临的主要困境，研究应对新思路。 一、引言 恶意并购，又称垄断性并购，指“并购方在目标公司管理层不知晓或持反对态度的情况下，事先不与目标公司协商而突然提出并购要约或对目标公司强行进行收购的
2、行为。在恶意并购的情况下，目标公司往往会采取一系列的反并购措施，例如诉诸反托拉斯法、发行新股以分散股权、回购本企业已发行在外的股份等。同样，并购公司在得知目标公司的激烈反应后也会采取一些手段，强迫目标公司最终就范”。1 在中国，外资恶意并购的目标企业可谓多种多样，为了研究的方便准确和更富有价值，笔者选取了实力最强，也最具代表性的上市公司作为研究客体。本文是就特殊的主体（外资）和特殊的客体（中国上市公司）来研究恶意并购这种特殊的法律行为的。因此， “外资恶意并购我国上市公司”是指外国的公司、其他经济组织、个人、由外国投资者占有支配地位的外商投资企业或者外商投资企业的联营企业，通过收购资产、股权等
3、方式，采取非竞争手段和利用对市场的垄断控制权突然提出并购要约或对东道国目标上市公司强行进行收购的行为。 2外资并购历来有追求垄断市场的自发倾向，如果不加以防范和限制，会走向垄断，进而压制东道国幼稚产业、破坏原有的市场竞争秩序，甚至影响民族产业和国家经济安全。从目前已发生的案例来看，参与我国上市公司并购的外资一般都是大型和巨型的跨国公司，这些跨国公司大都有几十年甚至上百年的历史，在资金实力、人力资源、科学技术、营销模式等方面的优势已使他们具有远远超过国内同行的市场地位，再借助证券市场并购活动的扩展，更加大了形成垄断状况的可能。正如伍德罗威尔逊所说：“如果垄断继续存在，它将永远占据政府的领导地位，
4、我并不奢望看到垄断组织会自我节制。 ”2因此，世界上多数国家尤其是市场经济国家几乎都规定，并购必须符合反垄断法或反不正当竞争法的规定，否则，并购行为将遭到阻止。外资并购上市公司在中国刚刚起步，虽然在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度，在司法方面也取得了一定的成效，但我国的法制“软环境”还不尽规范，反映在制度和操作层面上的问题很多。面对外资垄断性并购的倾向，我国反垄断立法方面存在着诸多缺憾和问题，与外资并购实践对立法的要求以及国外反垄断立法的发展趋势相比，存在着许多不足和差距。 二、外资并购上市公司法律体系的缺陷 随着我国入世过渡期的结束，经济全球化程度的不断加深，外资并购活动的持续升温，国
5、家有关部门在建立健全并购政策上进行了探索，陆续出台了一系列法律法规及规章来加强外资并购的反垄断规制。其中主要包括：(1)1980 年 10 月 17 日国务院颁布的关于开展保护社会主义竞争的暂行规定，我国的民法通则（1986 年 4 月）、 刑法（1979 年 7 月通过）、 证券法（1998 年 12 月通过）、 商标法（1982 年 8 月通过）、 专利法（1984 年 3 月通过）、 工业产品质量责任条例（1986年 4 月通过、 反不正当竞争法（1993 年 9 月通过）等有关立法中所涉及的限制垄3断、反对不正当竞争的规定；(2)由我国国家经贸委等部门联合制定的关于企业兼并的暂行办法（
6、1989 年 2 月）、 股票发行与交易管理暂行条例（1993 年 4 月）、 利用外资改组国有企业暂行规定（2002 年 11 月）、 关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见（2001 年 10 月）、 关于外商投资企业合并与分立的规定（1999年 9 月）、 上市公司收购管理办法(2006 年 5 月）、 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知（2002 年 11 月）、 外商投资企业并购境内企业暂行规定（2003 年 4 月）、 合格境外机构投资者境内证券投资管理办法（2006 年 8 月）、由商务部等六部委联合出台的关于外国投资者并购境内企业的规定（2006 年 9月
7、8 日，以下简称并购新规）、由全国人大常委会 2007 年 8 月通过并于 2008 年 8月 1 日施行的反垄断法等构成了我国对外资并购的专门立法，其中不乏反垄断的规定。这些法律法规对外资并购中的垄断行为起了一定的规范、限制作用，但是由于法律体系不完善，使外资并购的法律适用发生一定的困难，在一定程度上影响了外资并购的规范、有序进行。3 第一，立法分散，尚未形成完整的法律体系。2003 年 4 月，外经贸部与国家工商总局、国家税务总局、外汇管理局联合下发了外商投资企业并购境内企业暂行规定（以下简称暂行规定），对外资并购的审批、并购协议、反垄断审查等做出规定。2006 年的并购新规在暂行规定基础
8、上，对投资者的要求、国家经济安全和民族产业的保护、股权并购等方面进一步完善。2007 年 8 月 30 日全国人大常委会第二十九次会议表决通过的反垄断法明确禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断政策。与此同时，我国的外资并购专门立法却几空白。另外，与并购有关的配套的其他法律缺位，也同样给外资并购带来很大的障碍，如社会保障法、资4产评估法等的缺位就是如此。因此，总体上讲，外资并购立法缺乏规划性、前瞻性，更欠缺系性。 第二，立法效力阶位低下，缺乏应有的权威性。截至目前为止，我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多零星散见于一些行
9、政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归属为政策范畴而不是法律，因此立法效力阶位较低，使现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。比如于企业兼并的暂行办法、 关于外商投资企业合并与分立的规定、 上市公司收购管理办法、 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知、 合格境外机构投资者境内证券投资管理办法以及关于外国投资者并购境内企业的规定等等，其立法效力阶位的低下影响着需要配合的这几种规范之间在不同效力层次和规制领域上的协调，从而使并购主体和司法机关无所适从。 第三，法律法规政出多门，缺乏法规之间的协调性。由于政出多门，且不同文件制定的历史时期的不同，导致外资并购的相关规范之间存在着不协
10、调和不衔接之处，有的甚至自相矛盾。关于规制外资并购中垄断问题的规定在关于外商投资企业合并与分立的规定第 26 条可窥见一斑， “如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。 ”于造成垄断趋势的明确的界定标准，则无从考量，完全由外经贸部自由裁量决定， “不确定”因素由此而生。 在外资并购领域，从作为我国最早的规制外资并购上市公司法律框架的于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知的相关规定中可以看出，目前我国对外资收购上市公司非流
11、通股的政策和外资收购国内其他非上市公司的政策并无任何不同，即使需要考虑产业政策、反垄断审查等因素，这些因素对所有外资5也都是一律平等的。因此，外资收购我国上市公司非流通股基本上是受鼓励的。但与此同时，外资收购国内上市公司流通股就完全不同了，从合格境外机构投资者境内证券投资管理办法可以得知，并非所有的外资均可收购我国的上市公司流通股，只有经过 QFII（Qualified Foreign Institutional Investors 的缩写，即“合格的境外机构投资者”）资格认证的外资机构才可以。也可以说，外资收购我国上市公司流通股是受到一定限制的。 现实的情况是，流通股市场和非流通股市场是一个
12、统一的证券市场，不可能不发生相互交叉。如果一家外资机构试图通过收购非流通股收购一家国内上市公司，当这家外资机构收购的非流通股超过了该上市公司全部股份的 30%时，问题就出现了：按照相关规定，不考虑豁免要约的特殊情况，正常情况下该外资机构必须对该上市公司的全部股份发出收购要约，全部股份必然包括流通股。问题是，按照现行规定，只有少数几个经过认证的外资机构具有 QFII 资格，如果该外资机构不具有 QFII 资格，它就不能收购上市公司流通股。要求所有想收购国内上市公司的机构都先进行 QFII 资格认证显然不现实。产生这个问题的原因是我国现行相关法规在制定时就存在一定的不协调性。解决的方式只有两种：(
13、1)坚持没有经过 QFII资格认证的外资机构不能收购上市公司流通股，这种做法对外资并购国内上市公司构成了实质上的限制；(2)外资机构要约收购上市公司流通股豁免 QFII 资格认证，这种做法与现行的相关法规产生直接矛盾。4 第四，立法过于简单，缺乏可操作性。我国有关规制外资并购垄断的法规大多只是对并购的程序问题做了原则性的规定，弹性条款较多，难以具体适用。比如，虽然我国的股票发行与交易管理暂行条例已有企业在二级市场并购方面的规定，证券法也专设了上市公司收购一章，其立法也基本上以贯彻信息公开原则、股东平等原则和保护公众投资者原则为核心，但与一些证券市场发达国家和地区相6比还有很多缺憾，如对收购要约
14、的变更和撤回的规定就显得过于简单；对部分收购的规定含糊不清；对目标公司董事会在收购中的义务及其权力的限制根本没有规定等等。这些在实践中已暴露出许多空白、漏洞和问题。外资并购过程中存在证券法规制漏洞还表现在信息披露和收购要约义务的有关规定不尽完善， “间接持有”和“一致行动人”等在并购中十分重要的规定却存有缺失等。 2006 年由六部委颁布实施的并购新规虽然在严格意义上填补了我国外资并购上市公司法律制度的立法空白，初步改变了外资并购无法可依的状况，然而，该并购新规充其量也只是部门规章，法律阶位相对低下，与外资并购的实践对立法的要求相比，还存在很大差距。于 2008 年 8 月 1 日正式施行的反
15、垄断法堪称我国经济生活和法律生活中的一件大事，但由于时间仓促， 反垄断法尚缺乏具体的实施细则。而当前我国规范有关竞争的反不正当竞争法只规定了九种不正当竞争行为和政府层面的限制竞争行为，对因公司并购而引起的行业过度集中、导致外资行业垄断并没有相应的规定。而且，由于与反垄断法在立法目的上的截然不同，使得反不正当竞争法实质上也无法起到规制外资并购中垄断问题的作用。 此外，我国作为发展中国家对外资进入特殊产业没有出台相应的法律法规进行有效规制，这在客观上也会导致外资大量并购我国特殊产业的优势企业，威胁我国经济安全和产业安全。 三、解析外资并购反垄断立法制度的困境 目前，规范我国现行外资并购的反垄断立法
16、制度尚有很多缺陷，处于难以突破的困境之中。 1市场准入制度方面的缺陷 第一，没有单独制定可操作性强的并购产业政策。从我国现行外资准入立法看，我国没有采取新建投资与并购投资分别立法的模式，外商并购准入的领域与外商7新建投资的产业政策相一致。 关于外国投资者并购境内企业的规定第 4 条规定：“依照外商投资产业指导目录不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。 ”换言之，只要是允许或鼓励新建式投资的产业，也就是允许和鼓励外资并购的产业。这种立法模式没有考虑到新建式投资和并购式投资对产业安全的不同影响，势必导致外资并购对我国产业安全产生更大的冲击。这是因为，新建式投资对民族经济和民族工业的威胁是通过市场竞争来体现的，是外国投资者在
