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1、1物权客体代位主义研究关键词: 物权客体原物主义 物权客体代位主义 可识别代位物 信托 内容提要: 大陆法系民法恪守的物权客体原物主义严重阻碍着公平正义在财产侵占、贪腐等领域的实现，也严重阻碍着大陆法系国家和地区对信托制度的移植及本土化。相对于物权客体原物主义，物权客体代位主义具有显著的比较优势，大陆法系民法因此自罗马法时代就不断突破物权客体原物主义的束缚，在部分社会关系领域实行物权客体代位主义。 中华人民共和国物权法亦采取了物权客体代位主义，只是对其适用范围仅作了比较有限的规定。从理论和实践来看，物权客体代位主义的移植既有必要性亦有可行性，我国有关立法完全可以进行作全面移植。物权客体是否可以
2、代位是英美法系和大陆法系中物权追及规则的最大差异点。大陆法系民法规定物权客体不具有可代位性，权利人仅可追及保持原有特定独立性的物权客体原物，不可追及物权客体的替代物。笔者将这一规则概括为“物权客体原物主义”，亦可称为物权客体原物规则。与此不同，英美法系规定物权客体具有可代位性，权利人可追及物权客体的替代物。这种物权客体的替代物不仅包括物权客体的可识别替代物，还包括混合了物权客体原物的混合物。笔者将这一规则概括为“物权客体代位主义”，亦可称为物权客体代位规则。与英美法系的物权客体代位主义相比，大陆法系民法的物权客体原物主义严重妨碍了全面资产管理关系的再生产和扩大再生产，严重阻碍了社会公平正义在财
3、产侵占、贪腐等领域的实现，甚至在一定程度上刺激了财产侵占与贪腐等非法牟利行为。 中华人民共和国物权法(以下简称物权法)虽然确认了物权客体代位主义，但受到物权客体原物主义的影响，对物权客体代位主义的贯彻很不彻底。本文的任务在于检讨物2权客体原物主义，推进物权客体代位主义在我国的全面移植和立法完善。一、物权客体原物主义及其制度体现：以对大陆法系的考察为中心物权客体原物主义是指权利人可以追及的物权客体仅限于保持原有特定独立性的原物，不及于该物的替代物，作为物权客体的标的物一旦失去其原有特定独立性，权利人的物权即告消灭。物权客体原物主义源自罗马法。古罗马就有所有人依其自由意思将其所有物转移给他人占有的
4、实践，如使用借贷或租赁关系。在这类关系中，占有人虽不享有所有权，但对该特定占有物依财产公示制度享有所有权外观；所有人虽享有所有权，但依财产公示制度不享有所有权外观，所有人享有原物返还请求权。笔者以“表见所有物”指称占有人依财产公示制度享有所有权外观但事实并无所有权的物。根据罗马法上的“发现己物，便可收回”原则1以及“物件返还之诉”、 “所有权保全之诉”2的要求，债权人不能要求债务人以其表见所有物清偿其债权。占有人破产时，占有人占有的不属于自己所有的表见所有物也不属于占有人的破产财产，所有人对由他人享有表见所有权的表见所有物的所有权受物权法保护。但是，由于“物件返还之诉”与“所有权保全之诉”的行
5、使以作为物权客体的物独立存在为前提，因此在标的物不再独立存在时，所有人只能请求损害赔偿。3此即后世大陆法系民法所恪守的物权客体原物主义。在 20 世纪初叶之前，大陆法系民法一直并无直接体现物权客体原物主义的规定，物权客体原物主义是由德国联邦最高法院以司法判例形式根据物权客体“直接原则”与“代位禁止原则”确立的。直接原则确立于 1914 年，受托人破产时，委托人对受托人直接从委托人处取得的委托财产享有取回权，委托财产被受托人个人债权人提起强制执行程序时，委托人可以提起第三人异议之诉。直接原则后来又衍生出代位禁止原则，即委托财产必须维持其原始状态，对于受托人因对信托财产管3理运用处分而取得的其他财
6、产(委托财产的代位物或其孳息)或用于替代被损害的信托财产的财产，委托人不享有取回权，无权提起第三人异议之诉。4对于受托人不直接从委托人处取得的委托财产，委托人不享有取回权和第三人执行异议权。5委托财产因其原物保持原有的特定独立性受物权客体规则保护，但委托财产的孳息不享受物权客体规则的保护。物权客体原物主义在制定法上的直接体现是破产法上的破产取回权规则。例如， 德国破产法第 46 条规定：“原本可以由破产财团请求取回的物在程序开始之前被破产人或在程序开始之后被管理人让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人有权请求让与对待给付的请求权。 ”德国支付不能法第 47 条规定：“依物上或人身上的权利可以
7、主张一物不属于支付不能财团的人，非为支付不能债权人。其取回该物的请求权按照在支付不能程序之外适用的法律确定。 ”6中华人民共和国企业破产法第 38 条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 ”日本破产法第 89 条亦有类似规定。7二、物权客体代位主义及其制度体现：以对英美法系的考察为中心物权客体代位主义是指物权客体具有代位性，权利人可以追及的物权客体包括但不限于保持原有特定独立性的原物，作为物权客体的标的物即使失去原有的特定独立性，权利人亦可追及原物的可识别代位物或混合了原物的混合物。相对于物权客体原物主义，
8、物权客体代位主义在对第三人利益不造成任何损害的前提下对权利人的保护更充分，并极大地促进了全面资产管理关系的再生产，这是其制度优势所在。物权客体代位主义是对英美法系财产法上财产追踪规则和浮动抵押规则的概括和提炼，其制度体现主要是英美法系普通法中的物权客体可识别代位物规则以及衡平法中的物权客体代位规则。4(一)英美法系普通法中的物权客体可识别代位物规则英美法系普通法中的物权客体可识别代位物规则其实是英美法系普通法财产追踪规则的另一称呼，即权利人可以追及的物权客体包括但不限于保持原有特定独立性的原物，作为物权客体的标的物即使失去原有的特定独立性，权利人亦可追及原物的替代品。然而，此处的原物的替代品须
9、具有可识别性。原物的替代品如果和其他财产相混合，权利人的物权即告消灭。物权客体可识别代位物主义也源自罗马法。英国早期的普通法法官由教士担任的居多，而英国早期教士通常是积极进取、训练有素的罗马法学者，8大学的法律教育也只讲授罗马法和教会法，罗马法的物权客体代位规则与物权客体原物规则就通过担任普通法法官的教士和法律教育渠道一起进入普通法。9普通法在继受物权客体原物规则的同时也继受了罗马法仅存在于嫁资领域的物权客体代位规则，不同的是普通法以财产追踪制度指称大陆法系民法的物权追及规则，将罗马法嫁资可识别代位物规则的适用范围扩展于普通财产关系，适用范围并无限制。这是普通法对罗马法物权制度的重要发展，也是
10、英美法对物权制度的重要贡献。英美法系普通法规定，一个人欲主张法律上的所有权，就必须能够识别他所有的物。如果所有物被其他物代替，替代品只要具有可识别的确定性，那么在普通法上仍被视为原物所有人的物；如果替代品和其他财产尤其是金钱相混合，鉴于其财产性质已改变的事实，它不能被识别为一个独立的物，那么这笔已和其他财产相混合而无法识别的代位物不再是原物所有人在普通法上享有所有权的物。10根据英美法系普通法的规定，财产的法定所有权人11在其对财产的占有被非法剥夺后，有权追踪并要求返还该财产，不管财产落入谁的手中，除非财产持有人是支付对价的善意受让人善意有偿受让行为会切断法定所有人的追踪权；125也不管财产发
11、生了什么变化，变成了什么形式追踪对象包括财产原物、财产交换物以及财产的利润只要在财产变化的每一个阶段，财产具有可辨识性；13不管财产的形式是原物状态还是变化的其他形式，也不管财产是有形财产还是诉取财产(如银行对客户的债务)，14只要财产的产品或替代品仍保持财产原物的性质(follow the nature of the thing)。15英美法系普通法以财产追踪制度将罗马法仅限于嫁资关系的物权客体可识别代位物规则扩展于一切财产关系，以之确立普通法物权客体可识别代位物规则。英美法系普通法的物权客体可识别代位物规则不仅适用于有体物，亦适用于金钱、证券等价值财产。1815 年的“泰勒诉普拉默案”(T
12、aylor v. Plumer)16确立了英美法系普通法上可识别代位物包括有体物与证券等价值财产在内的产品或替代物，罗马法嫁资原物及其代位物规则的适用范围也由此扩展于金钱与证券等价值财产。在该案中，作为被告，普拉默将一笔钱交付给 W，委托 W 为他购买财政债券，但W 使用这笔钱为自己购买黄金和美国债券(bullion and American bonds)，随后隐匿潜逃。后来，W 被逮捕，被告查封了 W 使用委托资金购买的黄金和美国债券，W的破产管理人诉请将被告查封的这笔黄金和美国投资归入 W 的破产财产。法院认为被告的金钱可以追踪本案的黄金和美国债券，驳回了 W 破产管理人的起诉。法官埃伦伯
13、拉勋爵(Lord Ellenborough)指出：“原物转变成什么形式在法律与理性上没有任何区别，不管财产的变化形式是以承诺本票的形式表现的本人货物的销售款还是其他货物，因为原物的产品(product)或替代品(substitute)仍保持原物的性质，只要它具有这样的可确定性，只有这样可确定的形式特征消失时，追踪权才消灭，如将财产转化成金钱，然后这笔金钱又和同类的大量金钱混合和混淆。 ”17这表明，本案中的被告委托给 W 的金钱为被告享有的追踪权所要保护的原物，而案6中的黄金和美国债券是被告委托给 W 金钱的产品或替代物，因具有可识别性而可以追踪，在持有人 W 破产时受物权客体可识别代位物规则
14、保护。金钱通常会被存入银行账户。对于银行账户的金钱，普通法规定，只要未与其他金钱相混合，该账户的金钱即被视为具有可识别性，适用物权客体规则保护。这一规则既适用于对原物或其交换产品有不当行为的原持有人，也适用于受让该财产的第三人，只要该第三人不是善意且支付了对价的第三人。1921 年的“比利时对外银行诉哈姆布雷尔案”(Banque Belge Pour LEtranger v. Hambrour)18反映了这一规则。在该案中，H 是原告银行的出纳，H 把从原告偷出的一笔钱存入新开的一个银行账户，后从该账户取出部分金钱交给与其共同生活的情人 S。S 将这些钱存入她自己的银行账户，该账户的钱从未与其
15、他金钱相混合。19她消费了该账户内的大部分钱，直至法院审理本案时，S 的这一特定账户只剩下 315 英镑。法院认为账户剩下的 315 英镑是原始金钱可识别的产品或替代品，原告有权追踪这笔钱。作为原告的银行是 H 所偷金钱的法定所有人，H 是依初始不当行为而获得这笔钱的持有人，银行对 H 新开银行账户的钱有追踪权，此为原物追踪权。S 是 H 所交付金钱的受让人，银行对 S 持有的 H 交付给她的金钱是否享有追踪权取决于两点：其一，S 是否善意以及是否支付对价；其二，S 存入自己账户的钱是否具有可识别性或有无与其他金钱混合的事实。而 S 并非支付对价的善意受让人，其存入自己账户的钱从未与其他金钱相
16、混合，因而这笔金钱保持了可识别性，构成原物的产品或代位物，与原物同样受物权客体可识别代位物规则保护。英美法系普通法财产追踪的对象不仅包括原物与原物的产品或替代品，而且包括原物的孳息。1996 年的“FC琼斯合伙企业财产受托人诉琼斯案”(Trustees of the Property of FC Jones v. Jones)20体现了这一规则。在该案中，FC琼斯合伙企业的7合伙人违反破产法被宣告破产，这意味着合伙企业的法定权利将转交给破产受托人。在从破产行为发生到破产裁判这一期间，有一个合伙人从合伙企业的账户中以支票取出总额为 11 700 美元交付给妻子，妻子以这笔钱投资马铃薯期货。该投资取得巨大成功，妻子得到合计存放在期货交易存款账户的 50 760 美元，案发时该账户尚有存款 49 860 美元。于是，破产受托人追踪这笔钱，理由是自合伙企业出现破产行为时，合伙企业的法定权利已经授予破产受托人。21法院判决破产受托人有权获得存放在期货交易存款
