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1、1我国破产管理人制度的立法不足及其完 善摘要 我国新破产法引入了破产管理人制度，与清算组制度相比，具有主体地位独立、权限范围广泛、组织结构科学等优势。但现行破产管理人制度在选任范围、选任方式及选任时间等方面仍存在一些不足和缺陷，建议彻底废除清算组制度、采用双轨制选任方式、建立临时破产管理人制度等，以进一步改进和完善立法。 关键词 破产管理人 立法 不足 完善 破产管理人是指在破产程序中负责接管债务人的财产并对债务人财产进行管理和处分等破产事务的专业组织或个人。破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法最为成熟的一项制度，目的是在破产程序中由熟悉破产业务的专业组织或个人接管债务人财产并负
2、责处理与债务人财产相关的破产事务。本文拟就我国破产管理人制度的立法现状、不足及完善等问题略抒己见。 一、我国破产管理人制度的立法现状 1986 年中华人民共和国企业破产法（试行）（以下简称旧破产法）规定负责进行破产清算事务的组织是“清算组”，其带有浓厚的行政干预色彩，且往往缺乏破产业务方面的专业知识和能力。2006 年 8 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的中华人民共和国企业破产法（以下简称新破产法）引入了国际上通行的破产管理人制度，削减了清算组的行政干预色彩，是我国破产立法的一大进步，其具有以下特点和优势： 1.主体地位独立 清算组或管理人是否具有独立主体地位，
3、在一定程度上可以通过其成员的任2免体现出来。根据旧破产法第二十四条之规定， “清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘请必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。 ”从清算组成员组成来看，系由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，其成员中有政府主管部门、企业产权人代表等，由其担任清算组成员，不但体现出较强的行政干预，而且也违反了回避原则，难以公平清理债权债务。因此，清算组并不是一个相对独立、中立的法定主体，易受政府的行政主导和干预，往往与破产法的价值目标相背离。 根据新破产法第二十二条、第二十三条之规定，
4、 “管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。 ”“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。 ”新破产法的立法目的和宗旨是为了规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。因此，破产管理人是依法成立的独立的组织或个人，是一个相对独立、中立的法定主体，破产法确定的管理人中心主义使管理人成为破产程序的主导者之一，能够兼顾多方利益，有利于破产法的价值目标实现。 2.权限范围广泛 (1)空间效力方面。旧破产法适用的空间效力有限，当住所
5、地或者主要营业地在中国的债务人破产时，清算组不能将其位于国外的财产并入中国的破产财产；同时，对于在外国开始的破产程序在中国的效力问题也不明确。新破产法适用的空间效力体现出国际化趋势，在本国开始的破产程序，效力及于债务人在国外的财产；在国外开始的破产程序，经人民法院裁定，对债务人在国内的财产发生效力。3(2)对象效力方面。旧破产法适用的对象效力有限，仅适用于全民所有制企业；公用企业和与国计民生有重大关系的企业同其他国有企业一样，具有破产能力，但对其有限制性规定。新破产法适用的对象范围体现出市场化趋势，除已经确定按照政策性破产的国有企业外，其他企业法人的破产均适用，商业银行、证券公司、保险公司等金
6、融机构的破产以及其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，也参照适用。 因此，新破产法的适用范围较之旧破产法广泛得多，管理人的权限范围也比清算组更为广泛，可以在更广的空间和对象范围上发挥积极作用。 3.组织结构科学 (1)成员资格方面。旧破产法仅规定清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，没有对其成员资格条件作出具体要求。根据新破产法第二十四条规定， “人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：因故意犯罪受过刑事处罚；曾被吊销相
7、关专业执业证书；与本案有利害关系；人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。 ”因此，管理人的成员资格条件包括积极条件和消极条件，比清算组要求更为严格、更具有专业性，能够更好地处理好破产事务。 (2)组织形式方面。旧破产法仅规定由清算组负责清算事务，其组织形式体现为单一性、临时性。新破产法第二十四条规定， “管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介4机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”因此，管
8、理人可由清算组或中介机构担任，也可以由自然人担任，其组织形式体现为多样性、稳定性。 二、我国现行破产管理人制度存在的不足 新破产法及最高人民法院于 2007 年 4 月 12 日发布的关于审理企业破产案件指定管理人的规定（以下简称规定），不仅遗留有旧破产法的行政干预痕迹，而且表现出司法活动过渡干预市场行为的倾向，具体表现在以下几个方面： 1.破产管理人选任范围不公平 根据新破产法及规定，管理人一般由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。自然人担任管理人的情形仅限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，且该自然人必须是律师事务所、会计师事务所或破产清
9、算事务所等社会中介机构的从业人员。由此可见，我国自然人可以担任破产管理人的范围远远小于社会中介机构。实际上，律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构承担责任能力并非一定优于自然人；加之新破产法还专门规定了个人担任管理人必须参加执业责任险，强化了其承担责任的能力。因此，自然人和社会中介机构都是独立的主体，选择自然人或社会中介机构担任破产管理人并无优劣之分，不应在立法上限定自然人担任破产管理人的范围。 此外，我国破产管理人的选任与目前世界各国通行做法基本一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现出专业化、职业化、独立性特点。但新破产法中仍然保留有清算组的影子，体现出较强的行政干预性，影响
10、了破产法的基本价值目标的实现。 52.破产管理人选任方式不科学 根据新破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求人民法院更换管理人，是否更换管理人仍由人民法院决定。由此可见，人民法院在管理人选任上权力过大。此外，管理人的报酬也由人民法院决定，管理人必然更多的是向人民法院负责，向人民法院报告工作。在这种制度设计之下，人民法院可能会出现权力寻租、滋生腐败的现象，很难确保管理人地位的独立性和中立性。此外，虽然新破产法规定管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督，但事实上债权人难以对管理人实施有效制约，因为他们的监督最终还是要通过人民法院才能发挥作用。这样。一旦对破产管理人监督机
11、制失衡，就可能导致管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。 3.破产管理人选任时间不合理 根据新破产法规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。破产管理人应当履行下列职责：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议以及人民法院认为管理人应当履行的其他职责。总的来说，管理人的职责是对破产财产进行全面地保管、清理和处分。按照国
12、际通行作法，破产管理人应当从破产程序开始时起接管债务人财产。但是，我国新破产法未明确债务人何时向管理人移交财产，第 15 条还规定:“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：(1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；”由此可见，破产财产在破6产申请受理后一定时间内仍处于债务人的直接控制之下。此外，新破产法还规定了和解与重整程序，债务人有可能与债权人达成和解协议，而并非一定破产。立法者将受理阶段的和解程序、重整程序，与宣告阶段的清算程序合并在一起，对管理人的职责不加区分地统一进行规定，显然是不够严谨的。 三、完善我国破产管理人
13、制度的立法建议 1.彻底废除清算组制度 新破产法在破产管理人制度中，仍保留有清算组制度。由于清算组缺少专业性、稳定性、中立性和独立性，因而不符合担任破产管理人的一般要求。新破产法生效后，清算组作为管理人的范围主要限于国有企业的政策性破产，其在一定期限和范围内将继续存在。这种现象是极为不合理的，虽然保留清算组制度是为了避免国有资产流失及职工安置等问题，但是防止国有资产流失可以通过加强对管理人的监督来实现，破产企业职工安置也应该通过完善社会保障体系来完成。笔者认为，应当在破产法中减少行政干预，彻底废除清算组制度，否则破产法就不能成为真正意义上的破产法。 2.采用管理人选任双轨制 综观各国破产立法，
14、管理人选任一般有两种基本模式:一是由法院指定；二是由债权人会议选任。前者效率较高，但容易产生权力寻租，滋生腐败；后者能够充分体现债权人意志，保障公平清理债权债务，但效率较低。笔者认为，我国破产管理人选任制度，可以参考德国破产管理人选任方法，采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。在开始破产程序时，由人民法院指定管理人，在第一次债权人会议召开时可以由债权人会议确认或另行选任管理人，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，人民法院方可不予任命。 73.建立临时破产管理人制度 新破产法在破产管理人制度中，规定人民法院裁定受理破产申请的同时应当指定管理人。从立法体例上看，我国采用的是英
15、美法系破产程序受理开始主义，理应在破产法中借鉴和承认临时破产管理人制度。临时破产管理人是指法院受理破产申请后至破产宣告前，由有关机关委托的接管债务人的财产并予以占有和处分的人员。根据规定第 20 条：“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。 ”也就是说，管理人的指定需要经过一定程序和时间才能完成，在破产实务中通常也不可能在破产受理同时指定管理人。因此，在人民法院受理破产申请后一段时间内，债务人财产必然处于一种管理混乱的状态。人民法院也因受人力、物力、财力的局限，且并非专业的财产“经理人员”，不可能充分行使对债务人财产的占有、使用、收益和处分权能，以实现财产“价值最大化”目标。笔者认为，应当在我国现行破产法框架之下，建立临时破产管理人制度，由临时破产管理人负责在破产申请受理之后至管理人产生时止对债务人财产的全面管理。 参考文献： 1李:新破产法中破产管理人制度的缺陷与完善J.求索，2008，(5):144 2毛俊伟:论建立临时破产管理人制度J.中国商法年刊，2007:452 3邹海林:新企业破产法与管理人中心主义J.华东政法学院学报，2006， （6）：121
