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1、1土地使用的公共限制以德国城市规 划法为考察对象关键词: 德国法 城市规划法 城乡规划法 营建规划 土地使用 内容提要: 我国以城乡规划法为代表的法律中存在大量土地使用限制的法律规范。本文以土地使用的权利与规划权力关系为视角，对于德国城市规划法进行体系性解读，为我国提供制度的借鉴和研究的框架。本文揭示了德国基本法赋予立法者确定所有权内容和限制的权限，基于土地所有权的特殊社会义务，构建了关于土地建设性使用的建设法体系；考察了城市规划法的内外部结构及其基本制度，指出空间规划法、建筑秩序法和以建设法典为核心的城市规划法构成了公法建筑法。城市规划法的核心制度是市镇制定的建设管理规划，可分为土地利用规划
2、和管建规划。其中营建规划作为建筑许可审查的依据约束着土地的私人使用。市镇在特定的条件下能够根据其对土地所有权人颁布城市建设性命令。实现营建规划能够成为征收的合法目的。私人通过建设管理规划制定过程中的双层次的参与程序或针对规划合法性提出规范审查或附带审查来控制规划权。针对土地使用的规划限制，土地的权利人在特定的条件下可以要求给予规划补偿。 引言随着我国土地利用制度的改革，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利逐步建立。对于私主体而言，土地及房屋上的权利是其财产权利的重要形式；对政府而言，在现有的财税制度之下，国有土地使用权出让金成为地方政府重要的收人来源。因此，在城市化进程中，围绕着
3、土地及土地上的房屋产生了大量2的社会问题，成为众多利益博弈的领域，备受社会关注。根据我国宪法和法律的规定，为了公共利益，可以征收土地和房屋。然而，我国即使在对土地和房屋保有使用权或者所有权期间，绝对占有的权利和绝对所有权也都是不存在的，因为对于土地和附着其上的房屋使用的限制散见在我国许多法律之中：比如城乡规划法设立了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证制度限制城乡的私人建设行为，使得建设活动需要遵守控制性详细规划、乡规划、村庄规划等城乡规划所建立起来的公共秩序；1物权法第89 条规定建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照，可见国家工程建
4、设标准也是对于建设行为的限制之一；根据民用建筑节能条例的规定不得在建筑活动中使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备，否则将无法获得建设工程规划许可证、施工许可证和竣工验收，由此对于建设行为方式和建筑材料都有着法律上的限制。2以上仅是我国法律关于土地使用的公共限制的一小部分，相比起征收引发的物权的丧失，法律对于土地使用权利的大量限制更为广泛地影响着日常的私人土地利用活动。就我国现行的法律制度来看土地所有和使用的权利已不再是绝对的权利，而是在私法的限度之外，有着大量的公法规定。相较于私法上物权的研究，我国对于土地使用中的公共限制的研究相对较少，有待深入。3随着土地和附着其上的房产的财产权利的
5、重要性日益凸显，如何梳理和研究散见在各法律条文中的庞杂的法律规范，形成框架和体系，将成为今后相关法学研究的一个重要课题。然而在纷繁的土地使用的法律限制中，城市规划是其中重要的类型，并已有了制度的框架和实践，4因而城市规划是研究和认识土3地使用公共限制的重要领域和极好样本。我国现行城乡规划法的核心控制性详细规划的方法最早起源于德国，5德国也已形成了以建设法典为核心的城市规划法律体系，是当今城市规划法制体系最成熟，研究最发达的国家之一。规划学界对于德国城市规划法的研究起步较早，6其关注点在于德国城市规划法制度的历史发展过程、城市规划法的框架、内容以及与中德两国现行城市规划法差异的比较。7这些研究介
6、绍有助于了解德国城市规划法制度的概貌，但是缺乏法学所注重的“权利一义务”研究框架，并且尚无法认识城市规划法在整个德国法律体系中的基础、地位以及与其他制度之间的关系。相较于规划学界，法学界对于德国城市规划法的研究相对较晚。 城市规划行政法一书作为对于城市规划法的专题研究，其中有关德国城市规划法律的介绍在已有研究中是比较全面具体的，8但是体系性略显不足。在关于行政规划和城市规划的法学研究中，有部分论及德国城市规划法的具体问题，如德国城市规划的法律性质问题，公众参与程序问题以及规划程序问题。9已有研究将德国作为城市规划法比较研究的典型国家，作出了有益的探索，但未从土地使用权利与规划的公共限制间关系的
7、角度对于德国城市规划法做全景式的法学研究。因此，笔者试图以土地使用的权利与规划权力关系为视角，对于德国城市规划法进行了体系性地解读。一方面，这对于我国城市规划法制建构有着一定的借鉴意义。另一方面，由于一般将城市规划法归入行政法的范畴，我国的行政法学受到德国的影响很深，而本文采用了德国城市规划法学研究的一般体系和研究角度，这对于我国城市规划法研究体系的建立可能也将有所助益。本文首先将从土地使用公共限制的合法性为切入点，特别揭示所有权与城市规4划法之间的关系，之后讨论在土地使用的公法限制的体系中城市规划法的定位以及城市规划法与其他公法限制之间的关系，接着考察城市规划法内部的结构和内容，最后着重从权
8、力权利的角度探讨制定和实施城市规划的权力与受到限制的土地使用上的权利间的制约机制。本文将从体系性的角度和权力与权利关系的框架下认识和解读德国城市规划法的基本架构。一、土地使用规划限制的宪法依据（一）宪法中所有权的性质基本权利与法律制度联邦德国基本法（以下简称基本法）第 14 条第 1 款规定：“财产权和继承权受到保障。内容和限制由法律予以规定。 ”德国学者对于该条文的主流解释认为，宪法上的所有权“不同于其他的基本法中的基本权利，其他这些基本权利被认为一方面是先于法律存在基本权利的内容架构，另一方面授权进行例外性限制的法律保留；相对而言，如果没有立法者的活动，所有权是无法想象的：其是在法律框架之
9、下的所有权，谁能够在什么形式下，在什么条件下，在什么边界之内，以什么样的物为载体，这些都是由法律规范所确定的。 ”10这也就是说， 基本法第 14 条第 1 款的规定蕴含了所有权两方面的特质：“一方面宪法在该款的第一句中直接地将所有权作为基本权利也就是主观权利，进行保护；另一方面随后即在第二句中将所有权的内容和限制的确定分配给了立法者。这意味着所有权既不是一个能先行察觉的、脱离于法律已经成立的自由，而是其能被法律事后确定和限制的；同时所有权也不是仅由普通法律设置的法律地位。第一个想法低估了财产自由对于法律秩序的依靠，并且误解了宪法给予立法者的5立法委托。后者轻视了宪法的自身的作用，并且排除了普
10、通的所有权规定是否符合基本权利的审查。 ”11根据上述对于基本法第 14 条第 1 款的理解，宪法上的所有权同时有以下两方面的内容：一是由宪法所保护的（私人所有权的）自由可能；二是立法者在所有权内容上的塑造的自由。12也就是说宪法确定的是既作为基本权利又作为法律制度的所有权。13这也就是说，立法者通过制定法律设定了所有权的具体内容和限制，使作为基本权利的所有权的内容得以完整。传统的自然法理论认为，私人财产权是自然权利、先于国家的绝对权利，而基本法的规定和解释却明确了宪法所有权的基本权利和法律制度的双重性质，表明了所有权概念对于法律的高度依赖，只有依据法律的具体规定，才能清楚确定所有权的具体内容
11、；所有权不是自然权利，天赋的权利，不存在脱离了实定法律制度的所有权。（二）所有权在土地领域中的特别社会义务不可再生和不可或缺性之下的公共利益虽然基本法第 14 条第 1 款的规定表明了立法者有权制定法律，设立所有权的内容和限制，但是立法者在塑造所有权时也并不完全自由，其受到宪法总体上的限制，也就是要求立法在形式和实质上都不违反宪法。这些限制在法定原则上体现为比例原则、平等原则、信赖保护等。14当然，立法者还受到了来自于基本法第 14 条第 2 款、第 3 款的限制，尤其是其中该条第 2 款中规定的所有权的社会义务，也就是所有权的行使应该同时要服务6于公共利益。因此当立法者规定所有权的内容时，需
12、要考虑公共利益。现在所有权塑造中，立法者不仅有权也是义务注意到所有权的社会义务。15正如联邦宪法法院曾强调的，土地所有权有着特殊的社会限制， “不可再生和不可或缺的土地不允许听任于个人的自由意志和自由力量的竞争”， “公共利益相较于在其他的财产权上应该更强程度地适用”。16也就是说，由于土地的有限性和对于每个个人生存的不可或缺性，土地的使用不仅对于所有权人存在意义，同时其中还包含着更为复杂的社会关系。比如在德国多数人依赖于租赁他人所有的房屋作为自己住宅，这就要求通过社会福利性的租赁法给住宅所有权人设置义务。17对于租赁房屋作为住宅的租赁人的权利，立法需要作出区别于一般的租赁的特殊考虑，这种考虑
13、明显注意了其中社会福利的性质。为此立法设置了这类房屋的所有权人的特别义务，这些可能对于别的租赁法律关系来说是不需要的或者说是不正当的。因为此时所有权的社会义务要大于一般租赁关系中的社会义务。由此不难看出，社会义务在土地所有权的塑造中有着相比其他所有权的立法而言更加重要的意义。立法者在设定土地所有权的内容和限制时，相比起其他所有权立法更需要考虑所有权人在该物使用上的可能性以及社会需要，在比例原则的帮助下达到一个平衡。当然，并不是每个公共利益都能使针对土地和房屋权利的限制合法化，是公共利益在宪法上的重要性决定国家塑造（所有权）职权的范围。18（三）土地所有权的内容和限制之一城市规划法宪法中所有权的
14、规定决定了不存在任意使用土地的自由，也就不存在任意建设7的自由。由于不存在任意的“建设自由”( Baufreiheit)，人们只能在法律的框架下在土地上进行建设活动。同时，基于土地特殊的社会义务的宪法认识，土地所有权的内容和限制在法律规定上表现出特殊性并且复杂于一般的所有权规定。因此，土地所有权成为立法者最重要的日常工作领域。19由此形成了体系庞大的有关土地建设的法律制度，在德国统称为“建设法”( Baurecht)，其是重要的法律部门，描述着土地所有权的内容和限制的边界。在公法私法两分的视野下，建设法被归为公法建设法（Offentiliches Baurecht）和私法建设法(Private
15、s Baurecht)。私法建设法是处理私法主体之间的土地建设使用中的问题，确定在什么样的范围内一块土地允许在不利于私的第三方之下被建设性使用。20例如关于土地所有权和相邻权的民法典的规定（民法典第 903 条及以下）属于私法建设法；侵权法（民法典第 823 条及以下）也有建设法上的意义；此外基于民法典实施法第 124 条所颁布的联邦州的相邻权法，包括了关于建筑物的边界间距、窗户采光权、日照权、邻里围墙和界墙的规定，这些规范通常也被归入私法建设法。21公法建设法则是指在公共利益之下的土地的建设和其他使用应服从的规范和限制。其是指在建设性设施的建设、符合规定的使用、拆除和改建中关系到土地的建设性
16、使用的允许、边界、秩序和促进的相关法律规范的总和。22城市规划法则是典型的公法建设法的体系的一部分，是立法者试图根据土地之间的位置关系，平衡土地之上的使用权利和其承载的特殊的社会义务的结果。二、城市规划法的内外部体系8（一）城市规划法的内部体系法律渊源及内容城市规划法（Stadtplanungsrecht）在德国通常被称为“建设规划法”(Bauplanungsrecht) 、 “城市建设法”(Stadtebaurecht)，主要是关于土地使用的地方性规划的规范。23城市规划法设定了城市规划，而通过规划明确了土地使用中的法律上的权利义务，从而规范了地块的建设性使用和其他使用的准备和引导。24其是根据城市建设的视角针对市镇内的空间形态和空间利用的法律规范。25城市规划法主要的联邦法的法律渊源是建设法典(Baugesetzbuch)。 建设法典既规范了作为过程的城市规划，也规范了作为结果的城市规划。26
