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1、1试析证券操纵行为论文摘要：证券是一个国家或者某个地区经济发展到一定阶段的产物，它通过自身特殊的融资渠道进一步促进社会经济的发展。 “股市是国民经济的晴雨表”，已成了社会大众的共识。因此，证券市场在国民经济中占有相当重要的地位。中国证券市场创立并发展于计划经济向市场经济转型的过程中，这种特殊的社会背景是我们分析中国当前证券市场的种种缺陷时所不应忘记的。 由于证券交易是在证券交易所挂牌系统自动报价，按照时间优先、价格优先的原则，由计算机自动撮合成交，具有无记名、无实物、无纸化、交易对象和交易行为较隐蔽的特点，这就使得一些人能够利用其资金、信息和持股优势进行投机，甚至轻而易举地操纵证券交易市场，从
2、而谋取暴利或其他利益。那些深受庄家操纵股票市场之害的中小散户投资者们，要维护自己的权利和挽回经济损失还有漫长的路要走，他们有权利拿起法律的武器，要求操纵证券交易市场的庄家们承担民事责任。本文试通过对证券操纵行为的概念、界定及民事归责问题作个肤浅的探讨。 关键词：操纵 证券市场 民事归责一、操纵证券市场行为的概念及界定证券市场中的操纵市场行为，是指个人或机构背离市场自由竞争和供求关系原则，人为地操纵证券价格，以引诱他人参与证券交易，为自己牟取私利的行为。任何一个国家或地区的证券交易市场均充斥着众多的投机行为和程度不同的操纵证券交易市场行为。我国亦不例外，在沪深两证交所上市的 1000 多只股票的
3、走势图上，我们可以很容易地发现操纵证券交易市场者的行踪，有的股民甚至说“无股无庄”、“有股就有庄”，此话虽然说得有点过了，但也能反映我国股市的大致现状。 由于2认定操纵证券交易市场行为是追究行为人民事责任的一个前提，因此，正确认定操纵市场行为就显得非常重要。中国证监会于 1996 年 11 日颁布的关于严禁操纵证券市场行为的通知，对操纵市场的行为进行了明确界定。这类行为包括：1、通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2、以散布谣言，传播虚假信息等手段影响证券发行、交易; 3、为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4、以自己的不同账户在相同的时间内进行价格和数迢相近、
4、方向相反的交易；5、出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序; 6、以抬高或压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7、利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8、证券投资咨询机构及股评人十利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9、上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票。 二、操纵市场行为具有如下特征 1、操纵市场行为具有隐蔽性和欺骗性 。由于证券交易系统是一个全国性的系统，交易对象是不确定的投资人，其交易平台就是沪深两交易所的挂牌系统，按照时间优先和价格优先的原则，根据报价，由计算机自动撮合成交，交易的双方互不清楚对方的情况。 一般情况下，投资人是根据上
5、市公司发布的信息以及证券的历史走势等来判断和作出投资决定的， 当某只个股被庄家控制后，其股价走势就不再是该股真正的价格反映了，加之相关信息的配合，一般的投资人是无法知晓真正的内情的，从而容易被虚假的表象误导作出违背其真实意思表示的投资决定。2、操纵市场行为具有社会危害性和可责罚性。操纵市场的人即俗称的庄家，其最终目标都是要获取不正当利益或转嫁风险，它必然要以牺牲他人的利益为前提，也必然要破坏一个国家或地区的经济秩序，动摇一个国家或地区的政治稳定。因此，操纵市场行为侵害的对象，上至国家下至平民百姓，其社会危害性是非常严重3的。所以，世界各国均以刑法、民法、行政法的手段对操纵市场行为和行为人进行处
6、罚和约束。我国刑法第 182 条规定犯操纵证券交易价格罪的，可判处五年以下有期徒刑或拘役，我国证券法第 184 条和第 207 条还规定了相关的行政责任和民事赔偿责任。三、操纵证券市场的危害 操纵证券交易市场，旨在通过人为地影响证券市场的交易量，造成交易活跃的假象，进而影响证券的交易价格 ，欺骗广大中小投资者使自己从中获利， 操纵市场行为，人为地扭曲了证券市场的正常价格，使价格与价值严重背离，造成虚假供求关系，误导资金流向，不能真实反映市场供求关系，损害了广大投资者的利益。如果任其发展下去，将会腐蚀证券市场的健康肌体，扰乱市场秩序，影响市场的健康发展。操纵证券交易市场，直接损害投资大众，尤其是
7、中小散户投资者的经济利益，操纵者利用资金、持股和信息优势，联合或连续交易某证券，造成交投活跃的虚假表象，而中小散户投资者在资金、持股和信息方面均处于劣势和被动地位，无法与强大的操纵者抗衡，他们往往成为操纵者获取暴利的资金提供者和庄家转嫁风险的承受者。因此，各国对操纵市场的行为都是明令禁止的，并均在证券立法中制定了严厉的制裁条款。四、操纵市场行为与其他侵权行为的关系 操纵市场行为与其他侵权行为，主要是与虚假陈述、内幕交易行为之间既有密切联系，又有很大区别。1、操纵市场行为与虚假陈述的联系与区别。在实践中，任何一个操纵市场行为都或多或少地存在虚假陈述的情况，此时的虚假陈述是为操纵市场服务的，操纵市
8、场行为为获取暴利，转嫁风险才是真正的目的，而在操纵市场行为之外的虚假陈4述与服务于操纵市场的虚假陈述和操纵市场行为本身，又有较大的区别。a、目的不同。操纵市场行为之外的虚假陈述，其目的往往是上市公司为了融资，发行股票或再融资的需要，而操纵市场行为的目的则是为了获取非法利益或转嫁风险。b、主体资格不同。操纵市场行为人可以是任何一个拥有资金优势、持股优势或信息优势的投资者，而虚假陈述的主体则只能是上市公司的权力机关、执行机关、受聘的注册会计师事务所、律师事务所、证券监督管理机构等部门及其工作人员，这些人负有诚信义务，必须及时、如实地披露公司的重要事项。2、操纵市场行为与内幕交易行为的联系与区别。两
9、者的目的基本一致，即非法获取暴利或转嫁风险，操纵市场整个行为过程中必须利用一些内幕信息，但此时的内幕信息也仅仅是服务于操纵市场行为。它与内幕交易有着本质的区别。a、行为方式不同。操纵市场行为主要是利用资金优势、持股优势、辅之以信息优势，通过独自或与他人串谋，采取故意抬高、打压、稳定股价，以及自买自卖、对倒、对敲、倒仓等方法控制证券价格，从而获利；而内幕交易则是知情人在获悉内幕信息后，在该信息正式披露前，买入或卖出证券，然后在适当的时候再进行反向操作，从而获利或转嫁风险的行为。 b、知情范围上和利用内幕信息的程度上完全不同。内幕交易人知悉公司信息，他的买入或卖出证券完全是基于对内幕信息的了解和判
10、断，而操纵市场行为人在知情范围和利用内幕信息的程度上是比较有限的。c、主体资格不同。操纵市场者可以是任何投资者，而内幕交易行为人则只能是内幕信息的知情人，主要是证券法第 68 条规定的人员：发行股票或公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；持有公司百分之五以上股5份的股东；发行股票的控股公司的高级管理人员；由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员 ；由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员； 国务院证券监督管理机构规定的其他人员。五、操纵市场行为
11、的民事归责对操纵市场行为给交易人造成的损失是否进行补偿， 证券法没有直接的规定。但侵权与损害的发生是显而易见的，基于权利本位与司法公正的基本理念，在具体司法实践中，法院应根据法律原则创造性地适用法律，界定操纵市场行为的民事责任。（一）操纵市场行为为一般侵权行为证券法未规定操纵市场行为的民事侵权责任，所以我们所能依据的只有民法通则。民法通则将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种。民法通则对后者作出了特别规定，除此之外都适用一般侵权行为的法律规定。操纵市场的行为并未被列入特殊侵权行为，因而只能归入一般侵权行为。因此要符合一般侵权行为的构成要件即（1）主观过错（故意或过失）；（2）操纵市场的
12、行为；（3）损害后果；（4）行为与结果之间的因果关系。1、操纵人的主观过错操纵市场的主观过错是指操纵人意图影响证券市场价格、诱使他人买卖证券的不良心理状态。主观心理状态很难为他人所洞悉，也没有科技手段能达到这一点。即使允许通过外在行为特征推断行为人的主观心态，也不是所有操纵市场的行为都能够被发觉。证券市场上正常的投机行为很难同操纵市场行为加以区分；现代6科技的不断发展使得操纵市场的行为也日趋隐蔽，过错的举证责任远远超过了作为市场弱者的受害人的能力范围，要求其证明操纵者存在主观过错几乎是不可想象的。针对受害人自负举证责任的困难与不现实性，法律适用过程中应实行“过错推定”的责任方式，实现举证责任的
13、倒置。无论行为人在实施交易时是否具有操纵股市价格的主观故意，只要其事实上存在妨碍或可能妨碍市场价格的合理形成，就构成了操纵市场行为。如果被告不能证明自己实施交易的行为不是为了操纵市场价格，就必须承担法律责任。从市场操纵行为人的客观行为推定其主观动机，将过错的举证责任倒置，从而充分保护和救济受害人。 2、操纵市场行为在规模庞大、交投活跃的现代证券市场中，合理的投资、投机行为与证券操纵行为是很难截然区分的。证券市场属于风险投资市场，适度投机本就是被允许的。既然投机行为无所不在，证券市场的频繁波动也就在所难免了。交易者仅凭价格异常波动的表象是不足以认定操纵市场行为的存在的。此外，操纵市场行为的科技含
14、量日益提高，从而使操纵行为变得更加隐蔽，即使拥有先进调查方式和手段的证券监管机构也须通过精密的仪器和长时间的投入才能获得初步资料，那么对于无论在资金、信息或取证手段等方面都处于绝对弱势的普通投资者而言，发现并证实操纵行为几乎是不可能的。对此，本文认为，中国证监会应成为证券市场私人诉讼的证据提供者，承担法定的调查取证义务。作为中国证券市场的主要监管者，中国证监会享有充分的监管权，这些职权的行使既是查处违规行为的有力武器，也是获取证据的可靠保障。证监会所取得的往往是指控操纵者的唯一证据，也是投资者很难通过其他途径获得的。虽然证券法并未对此作出规定，但是西方国家证券法大都规定了证券监管机构的法定调查
15、义务。这样的制度对于保护投资者的利益是很具借鉴意义的。73、给正常投资者带来的损害后果侵权行为所产生的损害一般指 “实际损失”，而非“帐面损失”，只有存在“实际损失”才能构成侵权责任的要件。对如何计算“实际损失”，在理论上有多种方法：一是实际价值计算法，即赔偿额为受害者进行交易时的价格与当时证券的实际价值之差额；二是实际诱因法，即虚假陈述者只对虚假陈述引起的价格波动负赔偿责任；三是实际差价计算法，即从有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除要求赔偿损失时的市场价额。当然最简单的方法就是以侵权行为人所获得的不当利益除以原告持股总数为每股的平均损失。但是上述的计算方法存在一个共同的问题，即如
16、果某只股票被非法操纵，然后又因其上市公司违规或连续亏损被停牌或摘牌，只形成了账面损失的投资者该如何追究操纵人的侵权责任。他们既不能出卖股票停止损失；也不能向操纵市场者索赔，这对于受害人而言无疑很不公平。因此，在法律适用过程中，原则上应将损失限定为现实损失；但是对例外情况，如因操纵市场被套牢的股票，则应当采取推定损失的做法，即采取以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算当事人的损失。4、操纵市场行为与损害后果之间的因果关系如果受害人欲证明操纵市场的行为与损害后果之间存在因果关系，必须承担两项举证责任。其一，证明其对操纵市场行为造成的市场假象存在信赖，并基于此种信赖作出了投资决定，是为交易的因果关系；其二，证明其损害后果是由于市场操纵行为引起的，是为损失的因果关系 .首先，受害人必须证明其本身是善意的，即在不知道存在市场操纵行为的情况下，完全依照操纵市场的假象作出的投资决定。但是事实上，投资者作出投资决定的动机各不相同。如果要求受害人证明其交易时存在“信赖”这一主观心理状态，则显得过于苛刻了。其次，受害人很难证明其损8失是由操纵市场行为引发的。证券交易
