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1、1试论组织、领导、参加恐怖活动组织罪【内容提要】本文依据我国刑法对组织、领导、参加恐怖活动组织罪的规定和有关国际公约对打击恐怖活动犯罪及恐怖活动的组织犯罪的规定，从刑法理论上分析了我国刑法中的组织、领导、参加恐怖活动组织罪的犯罪构成特征，以期指导刑事司法实践。【关 键 词】刑法/恐怖活动组织罪/犯罪构成恐怖主义行为作为一种国际性犯罪，早在 1937 年 11 月 16 日，由国际联盟主持的 27 个国家的代表在日内瓦召开的旨在防止和惩治具有国际性质的恐怖主义的正式外交会议上签署的防止和惩治恐怖主义公约就明确规定：恐怖行为是指直接反对一个国家而目的和性质在个别人士、个别团体或在公众中制造恐怖的犯
2、罪行为。 1 由于二次大战的爆发，该公约未能生效。其后尤其是六十年代以来，恐怖分子通过暴力、暗杀、爆炸等手段制造的一系列令人发指的事件引起了全世界的极大关注。仅 1968 年至 1980 年 10 余年间就发生恐怖事件 6700 件，共有 3668 人死亡，7474 人受伤。 2为此， 国际社会陆续制定了一些旨在打击恐怖活动的国际公约和区域性条约，如 1979 年 12 月 18 日联合国制定的反对劫持人质国际公约，1971 年 2 月 2 日美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约，1976年 11 月 10 日欧洲制止恐怖主义公约等等。我国也相继批准或者加入了一些涉及防范与惩治恐怖主义
3、的国际公约，如关于制止非法劫持航空器的公约， 关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约等。八届全国人大五次会议通过的新修订的中华人民共和国刑法（以下简称“新刑法典”）规定了旨在防范与惩治恐怖主义的犯罪，这就是组织、领导、参加恐怖活动组织罪。本文拟对此予以初步研讨。2一、组织、领导、参加恐怖活动组织罪的概念和性质恐怖主义行为是一种严重的国际犯罪，这已成为国际社会的共识，大多数国家在其刑法中亦程度不同地规定了该类犯罪。然而，由于对恐怖主义的不同理解，以及受各自的政治、经济、社会、文化等因素的制约和影响，其规定方式又不尽一致。我国新刑法典没有规定恐怖活动罪，而是规定了组织、领导、积极参加或者参加恐怖
4、活动组织的行为所构成的犯罪。对该罪名的确定如何认识，有人认为该条规定了组织、领导恐怖活动组织罪；3也有人认为该条规定了三个罪名，即组织、 领导恐怖活动组织罪，积极参加恐怖活动组织罪和参加恐怖活动组织罪。 4对此，笔者认为，前一种观点只指出了该条涵盖的两种行为方式，将参加行为排除在外，显然与该条规定不符，似有以偏盖全之嫌；后一种观点克服了上述不足，概括的比较全面，但“积极参加”与“参加”在行为的本质上是一样的，没有必要予以分开各自定罪。因此，根据本条规定，参考最高人民法院近年来类似的司法解释和司法实践中对类似法条的定罪方式，我们认为，新刑法典第 120 条只规定了一个罪名：组织、领导、参加恐怖活
5、动组织罪，即为实施杀人、绑架、爆炸等恐怖活动而组织、领导恐怖活动组织或者明知是恐怖活动组织而参加，依法应受刑罚处罚的行为。关于恐怖性犯罪的性质，从各国立法规定看，其认识并不一致。有的着眼于恐怖活动本身对不特定的人身、财产安全所造成的危害而规定恐怖活动罪，把它归类于危害国家及公共安全的犯罪之中，如法国刑法典；5 有的则着眼于这种恐怖组织的形成而不是其形成以后对社会的危害规定了组织、参加、支持恐怖集团罪，把它归类到妨害公共秩序的犯罪之中，如联邦德国刑法典；6 有的则按具体恐怖行为侵犯的不同社会关系分别规定了恐怖行为罪和恐怖活动罪两种犯罪，把前者归于国事罪中，把后者归类到危害公共安全、公共秩序的犯罪
6、之中，如俄罗斯联邦刑法3典；7 英国为了禁止爱尔兰共和军的活动专门规定了1976 年制止恐怖行为法。8 我国刑法典采取德国式的立法模式，从防患于未然的角度，立足于对恐怖组织本身的防范，规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪，旨在把这种非法组织消灭在萌芽之中。那么，对该罪的性质如何认定呢？仅就恐怖活动而言，它无疑是由各种具体犯罪构成的，即恐怖的后果是由各种具体犯罪直接形成和产生的，仅有一个恐怖组织如果没有其后续性犯罪，不可能产生恐怖气氛。比如，一个秘密组织，即使自认为是恐怖组织，如果没有任何恐怖性犯罪活动，谁也不知道有此组织，任何人也不会因此而有“恐惧感”！因此，必须把它放在与其后续性犯罪的联系中
7、才能看出其恐怖性之所在！然而，尽管它本身不能直接而须通过其后续性犯罪才能产生恐怖，但恐怖组织一旦形成，它必定要实施犯罪，是他种犯罪之因，它本身就具有较大的社会危害性，应依法惩处。而一旦实施了其他侵犯不特定的人身、财产安全的犯罪，就具有危害公共安全的性质。因此，我国新刑法典没有规定恐怖活动罪，只规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪，即不论是否已实行恐怖活动，只要组织、领导、参加了该组织，即可以犯罪论处；同时规定，犯本罪又实施其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处理，这反映了我国依法惩处恐怖性犯罪的严厉态度。由此也可以看出，只有恐怖活动所实施的犯罪才直接侵害公共安全，组织、领导和参加该组织本身并不能直接
8、危及公共安全，公共安全对于恐怖活动组织来说具有客体上的间接性。而且，恐怖活动组织本身的形成只是体现了对国家禁止非法组织存在的禁止性规定的违反上，表现为直接对社会管理秩序的侵犯上。因此，从本质上说，本罪侵犯的直接客体应当是社会管理秩序，而公共安全则是由组成恐怖活动的各具体犯罪所直接侵害的，组织、领导、参加恐怖组织本身一般不会直接造成对公共安全的危害。因此，将此罪归类到危害公共安全罪中确实值得研究。 4二、主客观方面要件（一）主观方面要件1.主体要件新刑法典总则规定犯罪主体有自然人和单位之分，前者指实施了犯罪行为、具有刑事责任能力的有生命的人；后者指刑法典第 30 条规定的公司、企业、事业单位、机
9、关、团体。对于本罪来说，自然人无疑可以成为其主体。但单位可否成为其主体？新刑法典第 30 条规定：对于单位，只有法律规定为单位犯罪的，才负刑事责任。而刑法典第 120 条并未明确规定单位可以实施此罪，故单位不能成为本罪的主体。如果有单位实施了该罪规定的行为，也只能对单位中直接负责的主管人员和其他责任人员追究其刑事责任。就自然人而言，不论是中国人还是外国人，是国家工作人员还是一般公民，都可以成为本罪的主体。至于 14 周岁以上 16 周岁以下的人能否成为本罪主体，刑法第17 条第 2 款已将其负刑事责任的范围明确规定为“故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪
10、”，其中并未包括组织、领导、参加恐怖活动组织罪，故已满 14 周岁不满 16 周岁的人不能成为本罪主体。至于其成为该恐怖活动组织的成员以后进而又实施杀人、放火、爆炸等行为的，当然要依照刑法典第 17 条第 2 款的规定处理。不过， 这已不是本罪主体要件所要研究的范围。2.主观要件对该罪的主观要件，法律条文虽未明确规定，但从法条规定的行为方式看可以推知只能出于故意，过失不可能实施组织领导行为，过失“参加”该组织也不应构成本罪。对此，有几个问题值得研究。第一，故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？5直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而意欲其发生，间接故意是指明知自己的行为可能发
11、生危害社会的结果而容认其发生。就本罪而言，直接故意是指明知自己的行为是组织、领导或者参加恐怖活动组织而为之并希望发生危害社会的结果，间接故意则是指放任危害社会结果的发生，二者的区别主要在于意志因素的不同，是希望还是放任危害社会结果的发生。因此，要确定本罪能否由间接故意构成，关键是要弄清此处的危害结果指的是什么？我们认为，这一结果决不是本罪所引发的任何结果。对犯罪结果，我国刑法理论通常是将其作为构成要件性结果来研究的， 9 即它只能是作为犯罪构成要件的行为所直接引发的结果。如故意杀人罪的犯罪结果只能是作为构成要件的杀人行为直接引起的被害人的死亡，决非这一结果以外的他结果，如被害人的死亡所引起的其
12、亲属悲伤而死。就本罪而言，由于其行为方式有别，各行为所引起的直接结果的内容及其表现形式也就颇不一样：就组织行为而言，行为引起的直接结果只能是恐怖活动组织的建立；就领导而言，其行为所引发的直接结果只能是参加到已有的恐怖活动组织之中居于统率、指挥、领导地位；就参加行为而言，行为引起的结果也只能是成为恐怖活动组织的一员。由这一危害行为所引起的危害结果的直接性可以看出，“组织”、 “领导”、 “参加”三种行为都是有意而为，都是有目的的，因此，行为人就不可能采取放任态度。即构成本罪，行为人在主观上只能由直接故意构成。第二，本罪是否须出于“以进行恐怖活动为目的”？如前所述，本罪只能由直接故意构成，而直接故
13、意又都是有目的的，这一目的又是什么呢？有学者认为，构成本罪要具有“进行恐怖活动的目的”。 10这一观点是值得研究的。我们认为，本罪行为方式的不一决定了其犯罪结果的表现形态的不同，也决定了追求这一结果的各自行为的具体目的的差别。就组织、领导恐怖活动组6织而言，行为人确实具有进行恐怖活动的“目的”，但这只是其最终目的、间接目的，其直接目的是追求行为结果的实现，即恐怖组织建立起来或者在该组织中居于领导地位。其实，进行恐怖活动不过是推动行为人组织、领导恐怖活动组织的内心起因，显然属于犯罪动机的问题。而对于参加者而言，情况就比较复杂，有积极参加的，有随波逐流的，还有被迫参加的。积极参加的，尽管具有进行恐
14、怖活动的“目的”，但其直接目的则是成为该组织的一员；而对于其他参加者，很难说他们就具有进行恐怖活动的目的，有的则可能具有这一目的（尽管这一目的是间接的），有的则可能具有其他目的或者动机，如为了利用该组织实现、满足自己个人不能实现的愿望、要求等。因此，一概认为构成本罪须行为人出于恐怖活动的目的，混淆了犯罪目的和犯罪动机的界限，并不符合实际情况。 第三，本罪的成立是否要求行为人具有违法性意识？关于违法性意识问题，大致有违法性意识不必要说，违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说。11在我们看来，组织、领导、参加恐怖活动组织罪从表面上看，是出于行
15、政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪，属法定犯范围，但它组建以后必然要进行各种恐怖性犯罪，而从事的这些犯罪如杀人、爆炸等又大多属自然犯之范围，故它可以被认为是意在实施“自然犯”的所谓“法定犯”。对之应当采取违法性意识必要说，即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识。实际上，在通讯设施、传闻媒介甚为发达的今天，法律普及的范围越来越大，程度也越来越高，加上新刑法典又是在公布半年以后才实施，从社会一般人的角度观之，对之进行“行为人所属的常人领域的平行性评价”， 12完全可以推定行为人知道组织、领导和参加恐怖活动组织是违法的。只有对那些参加该组织的人，如果真正没有意识到其违法性，而在法7律又没有处罚
16、过失犯的规定的情况下，有学者认为，就不妨允许其最初的违法行为，在重复实施同样的行为时，再说不知道其违法性就说不过去了，就容易作为故意犯来处罚。尽管允许了其最初的违法行为，也不会给实现行政取缔的目的带来大的障碍。 13我们认为，这种认识是有道理的。第四，行为人事前不知道是恐怖活动组织而认为是其他组织甚至是合法组织，事后才知道属于恐怖组织的，如何处理？这种情况只存在于“参加”的场合。首先有必要说明一下所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种心理状态。对事后故意，外国有学者认为，它与通常的故意相同，结果发生的场合无疑成立故意罪。 14我国有学者认为，这种情况并非事后故意，而应当是不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念应予废止。15在我们看来，所谓的“事后故意”其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和将要发生的事实的预见，其意志力不可能溯及其前行行为。如果行为人并不知道是恐怖活动组织，根据情况他也不
