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1、1民事诉讼中法院释明的实证分析以 释明范围为中心的考察关键词: 释明权/释明范围/积极释明/消极释明 内容提要: 在民事诉讼中，法院的释明不仅有助于增强法院与当事人之间的沟通与交流，弥补辩论主义的缺陷，也有助于防止突袭性裁判，促进案件审理的实质公正，提升司法的公信力。释明范围的扩大化已成当今民事诉讼发展的普遍趋势。司法实践中的典型案例表明，我国民事诉讼中释明的范围还有进一步拓展的必要。可以考虑以消极释明与积极释明的划分为基本框架，通过一般规则与案例指导确定释明的合理范围。 一、问题的提出释明，又称阐明，它是大陆法系国家民事诉讼立法与学理上的用语。通常是指法院为了明确案件的事实关系与法律关系，就
2、事实上以及法律上的有关事项向当事人发问，促使当事人及时、完整地陈述事实和提供证据的活动。传统观点认为，释明制度的设立是对辩论主义的补充和修正。1随着认识的逐渐深入，人们发现将释明单纯地定位为辩论主义的补充和修正并不妥当，释明“应当被理解为（包括职权探知主义审理在内的）法院的一个旨在谋求审理充实化、促进化及公平审理实质化的手段”。2在现代民事诉讼中，释明有着多重功能：首先，释明是法官与当事人三方之间进行对话与沟通的手段，3能够保障案件审理的实质正义；其次，释明有助于防止突袭性裁判，为当事人就作为判决基础的事实问题和法律问题充分发表意见提供机会，使程序更加充实和透明；再次，释明使裁判更2容易为当事
3、人和社会所理解与接纳，从而提升司法的公信力。在我国，当事人诉讼能力不强，律师代理制度尚未普及，立法也没有为当事人收集证据提供充分的程序保障，更需要通过法院行使释明权以弥补前述不足。尤其是在倡导司法为民，主张发挥司法能动性的当下司法改革实践中，释明制度日益受到各地法院的高度重视。4尽管对于我国民事诉讼立法是否存在释明制度尚存争议，5但通说认为，我国民事诉讼法及相关司法解释已有关于释明的规定。6这些规定虽略显简单，但已构建起我国释明制度的初步框架。合理确定释明范围，尤其是明确法院在何种情形下负有释明义务是建构我国释明制度的关键。在当前司法实践中，法院主要针对哪些问题行使释明权？释明的范围是否适当？
4、应如何确定释明范围的一般规则？本文拟通过典型案例对此展开探讨。二、有关释明的五个典型案例案例 1：北京华润置地股份有限公司（以下简称华润公司）与北京新中实经济发展有限责任公司（以下简称北京新中实公司）、海南中实（集团）有限公司（以下简称海南中实公司）房地产项目权益纠纷案7原告华润公司在一审中明确表示其主张项目转让款的依据为双方之间存在房地产项目转让法律关系。一审法院则认为，双方之间是合作开发关系，而非项目转让关系。一审法院多次向原告行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但原告拒绝变更。一审法院最终在判决中认定双方之间存在合作开发关系，并认为当事人双方对纠纷的形成均有一定责任，判
5、令北京新中实公司、海南中实公司于判决生效后 30 日内给付华润公司 9000 万元。一审判决后，二被告提起上诉。他们认为一审法院擅自将项目转让纠纷变更为合3作开发纠纷，并迳行判决由他们承担付款责任，属未诉而判，违反了不告不理原则，剥夺了他们的抗辩权利。二审法院认为，经一审法院告知后，华润公司仍未变更诉讼请求，由于其主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回华润公司的起诉。一审法院在华润公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对其未予主张的法律关系予以裁判，既替行了华润公司的起诉权利，又剥夺了北京新中实公司和海南中实公司的抗辩权利，违反法定程序。据此
6、二审法院撤销了一审判决，并驳回了华润公司的诉讼请求。案例 2：百荣投资控股集团有限公司（以下简称百荣公司）与北京中大蓝天玻璃有限公司（以下简称中大公司）买卖合同纠纷案8中大公司、百荣公司双方于 2005 年 10 月 20 日签订钢化玻璃采购合同，约定中大公司为百荣公司的百荣世贸商城内部装修工程提供玻璃。该装修工程由百荣公司委托浙江勤业建工集团有限公司（以下简称浙江勤业公司）进行施工。2006年 9 月 10 日，中大公司向百荣公司送了一批价值 19319 元的玻璃，该批货物由浙江勤业公司员工军辉验收签字。由于百荣公司一直未支付货款，中大公司向法院提起诉讼。一审法院认为，军辉不是浙江勤业公司工
7、作人员应由百荣公司提供相应证据证实，但百荣公司并未提供，一审法院因此判决百荣公司败诉。百荣公司在上诉时称，军辉不是浙江勤业公司员工的举证责任应由中大公司承担，不应分配给百荣公司承担。一审法院对此举证责任的分配未向百荣公司释明，也没给其充分的举证期限，请求二审法院撤销一审判决。二审法院认为，合同是否履行产生的争议应由履行义务人即中大公司承担举证责任，百荣公司的上诉主张于法有据，撤销了一审判决。案例 3：昆明源大建筑工程有限公司（以下简称源大公司）与云南志城房地产开发4有限公司（以下简称志城公司）建设工程施工合同纠纷案源大公司向志城公司主张土建工程款 251086114 元和水电工程款 11117
8、8350元，但源大公司提供的 3 份建筑工程预（结）算书标注的日期是擦刮后添写而成，并且源大公司提供的“志城家园”工程补充协议上标称的日期也不真实。一审法院向源大公司释明其举证不充分，并告知了相关法律后果。但源大公司明确表示其举证充分，能证明其诉讼请求，不申请对工程造价进行鉴定和评估。一审法院最终以证据不足为由驳回了源大公司的诉讼请求。源大公司遂提起上诉，并在二审中申请对工程造价进行鉴定。二审法院接受了鉴定申请，最终依该鉴定结论支持了源大公司的诉讼请求。案例 4：陈永玲与汪增明等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案2005 年 11 月 15 日，陈永玲被汪增明驾驶的出租车撞成轻伤。该出租车隶属于昆
9、明万通出租汽车公司，其实际车主为刘洪喜。刘洪喜将该出租车承包给杨明华，杨明华又将该车的夜班承包给汪增明。另外，该出租车在永安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称永安保险公司）投有第三者商业保险。陈永玲向法院起诉，将永安保险公司以及汪增明等人均列为被告。陈永玲在其诉讼请求中要求杨明华在第三者责任险保险责任限额内对其承担赔偿责任，但并未明确要求永安保险公司承担保险责任。一审法院认为，该案中的第三者责任保险是商业保险，属另外一种法律关系而不宜在本案中解决，因此判决永安保险公司不承担赔偿责任。陈永玲不服一审判决提起上诉，认为一审法院违反了释明义务。她主张杨明华在第三者保险责任限额内对其承担赔偿责任
10、，但一审法院最后确定她与杨明华并非第三者责任保险关系，她与永安保险公司才是第三者责任保险关系。陈永玲认为其主张的法律关系性质与法院确认的法律关系性质不一致，但一审法院并未向其5释明。二审法院审查后认为，一审法院对前述第三者责任保险不予处理属于适用法律不当，因此撤销了一审判决，并改判永安保险公司赔偿陈永玲的损失。案例 5：北京福海伟业物业管理有限公司（以下简称福海伟业公司）与肖志萍物业服务合同纠纷案 2001 年 11 月 16 日，肖志萍入住北京市某小区并长期居住，自2002 年 1 月 1 日至 2008 年 12 月 31 日一直拖欠物业费和卫生费，共计 885252元。该小区的物业公司福
11、海伟业公司多次向其索要未果，遂向法院提起诉讼。被告在答辩中认为，她与原告并未签订物业委托管理协议，不同意原告的诉讼请求。福海伟业公司在一审中未能就其连续追索物业费、卫生费提供证据，被法院视为怠于行使权利。一审法院以超过诉讼时效为由，对福海伟业公司 2005 年之前的诉讼请求部分不予支持。原告不服一审判决提起上诉。福海伟业公司认为，肖志萍在一审中对福海伟业公司部分诉讼请求超过诉讼时效问题并未提出抗辩，原审法院不应对诉讼时效依职权主动审查并作出处理。福海伟业公司在上诉中还援引最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 3 条9，认为一审法院也无权对肖志萍的诉讼时效抗辩权进行释明。
12、针对福海伟业公司的上诉理由，二审法院认为该案属于物业服务合同纠纷，原审法院对本案处理并无不当，最终驳回上诉。三、对上述典型案例的分析从法院释明的角度看，上述案例在我国司法实践中均有一定的代表性。案例 1 是法院对法律关系性质的认定与当事人的主张不一致时，告知当事人变更诉讼请求的释明；案例 2、3 中的释明关涉到举证责任的分配与证据的提供；案例 4 涉及法律适用的释明；案例 5 中的释明则与诉讼时效的抗辩相关。上述案例所涉及的释明既有消极释明，也有积极释明。106（一）关于变更诉讼请求的释明对诉讼请求进行释明是法院释明的重要内容。在我国， 证据规定首次以司法解释的形式明确了法院在变更诉讼请求方面
13、的告知义务，这也成为案例 1 中法院告知华润公司变更诉讼请求的法律依据。对此多数学者认为其属于法院释明的范围11但也有学者指出这种告知与辩论原则下的法院释明并非同一概念下的事物，因为二者在行使前提、限制条件、违反后果等方面均不相同12笔者认为，判断某种法院告知是否属于释明不应囿于辩论原则，而应考虑其能否增强法院与当事人三方之间的交流，能否保障当事人的辩论权。此外，是否有助于更彻底地化解纠纷也应成为一种考量因素。为实现纠纷一次性解决的要求，可以行使促使变更诉讼请求的释明。13我国台湾地区 1990 年修订“民事诉讼法”时，为了扩大诉讼制度的纠纷解决功能，使当事人能够利用同一诉讼程序彻底解决纷争，
14、专门加强了法官在诉之变更和追加时的阐明义务。14证据规定第 35 条中的法院告知能够满足上述要求，应成为法院释明的重要内容。除了变更诉讼请求的释明外，法院对诉讼请求的释明还应包括以下情形：（1）诉讼请求不清晰。如在违约责任和侵权责任竞合时，当事人仅提出赔偿请求，并未明确赔偿请求所依据的法律关系性质，此时法院应向当事人释明，要求当事人明晰其所主张的法律关系的性质。 （2）诉讼请求相互矛盾。如当事人一方面请求法院确认合同无效，另一方面又请求对方当事人承担违约责任，此时法院亦应指出当事人诉讼请求的矛盾之处，要求当事人更正。 （3）诉讼请求不妥当。如在买卖关系中，特定标的物在卖方交付买方之前已经灭失，
15、买方却仍然要求卖方交付，此时法院应通过释明要求当事人修正诉讼请求。 （4）诉讼请求不充分。如在人身损害赔偿案件中，原告因法律知识欠缺或因疏忽大意只提出物质损害赔偿，而未要求精神损7害赔偿。此时为了更好地保护当事人的合法权益，法院可以在探求当事人真意的基础上，启发当事人补充新的诉讼请求。在就诉讼请求进行释明时，法院应赋予当事人相应的程序保障，使当事人有机会对法院的释明发表意见。首先，当事人的自由处分权是法院释明应予遵守的边界。在民事诉讼中， “法官应当帮助当事人作出正确的决定，但不应当代替当事人作出决定。不能让法官的理智取代当事人的意志。 ”15如果经释明后，当事人拒绝变更诉讼请求则应当尊重当事
16、人的选择。其次，对方当事人的辩论权也应受到尊重。变更诉讼请求的释明在很大程度上会改变依据原诉讼请求可能获得的判决结果，必须赋予对方当事人就此发表意见的机会，否则就意味着剥夺了其辩论权而构成程序的重大瑕疵。案例 1 中一审判决之所以被二审撤销，就是由于经法院释明后在当事人拒绝变更诉讼请求的情况下，一审法院径行在判决中变更了诉讼请求的基础，剥夺了对方当事人就此辩论的权利，属于程序违法。再次，法院对诉讼请求的释明应当基于当事人所主张的事实关系。也即受当事人事实主张的限制，法院不能在当事人的事实主张之外提示变更、修正或补充诉讼请求。如果法院告知当事人变更诉讼请求并未改变当事人所主张的事实关系，则此时法院的释明是义务；而法院促使当事人变更诉讼请求时启发提出不同于已提出的事实关系的新理由，则应当认定为违反辩论主义16（二）关于举证责任分配的释明举证责任分配关系到当事人在诉讼中的成败。然而，由于举证责任分配的复杂性，当事人可能对其负有举证责任并不知晓，或者误以为应由对方当事人承担举证责任。此时，如果
