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1、1美国证据法中的证明力规则（上篇）一、问题的提出在中国的法律改革中，师法英美与效仿欧陆一直是学界两种不同的声音。近些年，在证据法学研究以及证据立法运动中，师法英美完全压过了效仿欧陆的呼声。正如有学者所言：“在我国当下的法学语境中，一种以移植英美法系国家证据法各项规则为标志的变法运动正逐渐成为证据法学研究的主流倾向，以至于在证据法学论文和著作中出现了言必称英美的现象。而大陆法系国家则被武断地视为不存在发达的证据法的制度，其证据规则和证据理论都不同程度地受到了忽视。 ”1这样一种取向导致了当下的证据法学研究成为英美证据法尤其是美国证据法在中国的推演，进而，当下的证据立法运动成为域外证据法尤其是美国
2、联邦证据规则在中国的移植嫁接。在这样一个以英美为师的学术背景中，观察学术界对于证据立法的态度，可以看出，大多数学者都主张以可采性或者证据能力为中心构建中国的证据法。这与中国的司法实践形成了鲜明对比，观察当下的司法实践可以发现，中国的司法实践对证明力表现出异乎寻常的关注，呼唤证明力规则、创造证明力规则并实践证明力规则。可以说，证明力规则在当下司法实践中产生有其必然性，是当下以证明力为导向的证据法的必然产物。2然而，证据法学者对以证明力为导向的中国证据法特别是在中国司法实践中长期运行的证明力规则持一种根本性的否定态度，甚至称之为法定证据制度的死灰在当下中国的复燃。证据法学者往往对证明力规则持一种批
3、判态度，然而，证据法学者对于证明力规则的理性总结、学理思考与司法实务界对之倾注的努力并不匹配。毫无疑问，当下美国证据法是以可采性为核心构建的，其“核心假设即为可采性2规则”，3或者可以说，美国证据法“法典化的基础是存在着区别于其他实体性和程序性规则的独特证据规则：证据的可采性规则”。4然而，问题在于，难道能够仅仅以此来否定中国证据法中的证明力规则？单纯的逻辑学知识就可以给上述问题一个否定的答案，美国的做法不过是例证，例证并不能证成我们应当采取美国的做法。尽管，这样一种简洁的回答逻辑力量强大，但在当下取法英美几乎成为一种意识形态的情形下，却难以具有压倒性的说服力。由此，系统研究中国证据法实践中的
4、证明力规则，考察其运行状况、产生背景及其根源就成为回答上述问题的关键所在。同时，考察、还原被学者视为摹本或者参照物的美国证据法中的证明力规则亦是厘清上述问题的重要环节。确实，即便在以可采性为核心构建证据规则的美国证据法以及证据法实践中，证明力规则并非遭到完全的否定与排斥，相反，其甚至占有一席之地。基于此，本文试图对美国证据法中的证明力规则做一梳理，力图还原被学界大加批判的证明力规则在美国证据法中的图景，试图展示英美证据法学者对于证明力规则的态度并在此基础上作相应的评论，5并试图挖掘被学界批判的证明力规则依然在被我们神明化的美国证据法中占有一席之地意味着什么？二、证明力规则的历史考察当下美国证据
5、法中的证明力规则，必须将其放置在英美证据法发展的历史长河中予以理解，这不仅是因为很多当下的证明力规则是历史演进的产物，更重要的原因在于只有梳理证明力规则的历史才能明晰证明力规则曾经的独霸天下以及当下的辉煌不再，才能理解证明力与证据能力在证据法中“各领风骚数百年”的历史，才能真正理解证明力规则的前世今生。由于难以详尽考察历史上美国证据法实践中的证明力规则，笔者转而以英美证据法中有代表性的人物为例对英美证3据法中的证明力规则予以简要介绍。6（一）证明力规则的早期历史探寻博大精深、纷繁复杂的英美证据法，吉尔伯特的证据法7无疑是一部绕不开的经典，探究证明力规则，该书更是无法回避。吉尔伯特的证据法甚至被
6、总结为一条证明力规则最佳证据规则。按照最佳证据规则，证据法的主要功能在于获取最佳的、能够得到的证据。吉尔伯特开宗明义阐述了这一思想：因此，与证据相关的第一个也是最为重要的规则就是，人类必须拥有适合于事实性质的最大可能的证据；因为法律的设计就是为了达到对权利问题的严格证实，没有了事物性质所能拥有的最佳证据，也就无法证实某个事实。8这段话为研究最佳证据规则或者吉尔伯特证据法思想的学者经常引用，9可谓该书的核心观点。在这本专著中，吉尔伯特依据证据的证明力划分了不同种类的证据，构建了一个详细的等级序列。按照吉尔伯特的划分，书面证据的证明力高于非书面证据的证明力，在书面证据中，封印文书的证明力高于非封印
7、文书的证明力并且官方封印文书的证明力高于私人封印文书的证明力。在官方文书中，报告的证明力高于其他证据的证明力，其中立法机关和王室法院（kings, courts of justice）的法律备忘录具有最高的证明力。10同时，尽管认为报告的复制件有证明力，但明确指出，复制件的复制件是没有证明力的（a copy of copy is no evidence），因为复制件的复制件不是最佳证据（a copy of a copy cannot be the best evidence）。11另外，吉尔伯特认为当证人出庭作证时，两个证人宣誓后作证的证明力高于单个证人并且一个肯定性的证人能够抵消几个否定性的
8、证人。12可以说，该书集中体现了吉尔伯特最佳证据规则的思想。尽管吉尔伯特开创了证据法，并使其成为法学的一个分支学科，可谓功勋卓著。4然而，正如特文宁所言：从某种重要意义上说，吉尔伯特的一个主要成就就是为边沁提供了一个用以攻击的坚实目标。在吉尔伯特之前，几乎没有一个“证据法”供人批判。吉尔伯特作为证据法这一法律分支体系最严密、最具影响力的解释者，其提供了一个重要的关注焦点。而且，他的理论在边沁看来明显是错误的。13正是将吉尔伯特作为主要论敌，边沁通过其宏大的五卷本的司法证据原理（Rationale of Judicial Evidence）以及其他短篇著作中建构起被称为“法律思想史上最雄心勃勃的
9、、全面发展的证据和证明理论”。14边沁认为吉尔伯特“错误的直接来源是一个存在缺陷的分类体系，但这一问题的核心在于将证明力诉诸刚性规则规制的建议”。15吉尔伯特试图将事实认定诉诸一套精细规则的做法遭到边沁的猛烈攻击，边沁提出了与吉尔伯特针锋相对的观点。边沁几乎反对所有的证据规则，认为对可信性（credibility）、证明力（weight）和证据数量（quantum）进行规范的规则，都是有害的（mischievous），相反，边沁主张采取“不排除原则”（non- exclusion principle）。16边沁将自由证明作为证据评价的新基准，其中几乎没有证明力规则和可采性规则的存在空间。在对待
10、证明力规则问题上，毫无疑问，边沁的观点取得了压倒性的胜利。（二）证明力规则的中兴在吉尔伯特的观点遭到边沁的猛烈攻击之后，很少有人再主张证明力规则，可以说，边沁之后，对于证明力规则的研究陷入一种沉寂状态。直到 1908 年出版的“空前绝后”的摩尔的事实或证明力与证据价值导论（A Treatise on Facts or the Weight and Value of Evidence）。摩尔在著作开篇开宗明义：对双方来讲，对于任何事实问题的争论都可以通过诉诸司法当局而得到支持，如同法律问题因此而得到强化。本著作的架构在于通过展示美国、加拿大、英国法官5对于证据可信性与不可信之缘由以及确定证明力规
11、则的分析来促进审判的准备工作、辩论以及事实问题的决定。17秉承这一思想，摩尔在该书中详细阐述了其证据法思想，总结了美国、加拿大、英国法官的司法实践，详尽描述了各类证明力规则，主张构建以证明力规则为主导的证据法体系。18由于该书致力于帮助律师与法院评价证据，所以其内容上包罗万象，涵盖“不可反驳的证言”， “记忆”，从“证人偏见”到“声音与听力”， “味觉、嗅觉和触觉”，以及“天气”等等。此外，摩尔试图寻找支持证明力规则的判例，并引用判例说明如下一些判断：某人对于自身行为的记忆比他人对这些行为的记忆更为可靠；对在短时间内发生很多事情的评价是不确切的；与一位逝者谈话的证言的证明力是微弱的；一个未受反
12、驳的、中立的、不受质疑的证人证言至少具有一些证明力；先前曾提供矛盾证言的证人证言的证明力为零；证人的宣誓书容易滥用，因为它们很少为证人本人所起草。19通过上述，可以看出，摩尔试图根据不同证据的具体情况建构一个详尽的证明力规则。尽管这样一种努力值得赞赏，然而，自摩尔之后，就几乎没有人再努力捍卫证明力规则或者解释其如何应用了。（三）证明力规则的没落尽管摩尔的著作空前绝后，但却生不逢时。在摩尔著作出版之后，当时证据法学界执牛耳者威格摩尔即撰文对其作出评论。尽管只有短短的两页纸，但就在这短短的两页纸中，威格摩尔对摩尔建构的证明力规则作出一锤定音的评价，使其几乎没有产生多少影响即被很快遗忘。尽管威格摩尔
13、欣赏本书广博的内容并认为其对律师很有帮助，并不吝溢美之词：“这部专论论述详尽，视角新颖，效用广泛，宣称目的有益。 ”20然而，威格摩尔亦6认为， “部分内容糟糕透顶”，其主张“并非为正统的、传统的普通法所知”，是一种“道德背叛”（moral treason），并且采纳这一建议将“破坏整个证明制度”。21理由简明扼要：如果有一样东西是普通法法官制度和陪审团制度所代表的，那就是证据规则，由法官来决定和适用并且仅仅适用于法官的，仅仅是可采性规则；任何法律规则都不能对陪审团审查判断证明力或可信性予以限制。22由于威格摩尔在美国证据法学界的地位及影响，使得摩尔的著作及其观点逐渐为世人所遗忘，塞耶、威格摩
14、尔的观点影响至今并居于统治地位，由此，证明力规则逐渐淡出证据法学研究者的视野。进而，20 世纪以来的证据法法典化运动将证明力规则逐出正统的证据法以及证据法学研究领域，取而代之的是以可采性为中心构建的证据法典。23同时，处于大师阴影之下的证据法学研究在 20 世纪处于相对没落的状态，24亦没有人对塞耶、威格摩尔等证据法先贤关于证明力规则的观点提出革命性或者颠覆性的主张。由此，证明力规则陷入一种沉寂状态。证明力规则在厚重的美国证据法教科书中几乎看不到踪迹可谓这一判断的一个最佳注脚。25三、证明力规则的文本与实践考察尽管证明力规则遭到美国主流证据法学界批判、抛弃，但在美国的证据法实践中大量存在证明力
15、规则。那么，这样一种存在呈现怎样一种状况呢？这样一种存在是个别现象还是普遍现象？这样一种存在是对联邦证据规则的颠覆还是补充呢？下文力图从文本以及层面切入对美国法中的证明力规则予以简要考察。（一）文本中的证明力规则26在美国成文法体系中，宪法占据至高无上的地位。但被奉若神明的美国宪法中却清晰地规定了证明力规则。 美国宪法第 3 条第 3 款规定：“无论何人，如非经由两7个证人证明他的公然的叛国行为，或经由本人在公开法庭认罪者，均不得被判叛国罪。 ”根据这一规定，单一证人的证言不足以认定被告人有罪，这一规定无疑是效力等级最高的证明力规则。宪法中为什么要规定叛国罪不是本文要考察的内容，但规定叛国罪必
16、须由两个证人予以证明则属于本文的考察范围。对于美国宪法为什么要这样规定，笔者并没有从权威的麦迪逊制宪会议记录27中找到缘由，不过，斯托里大法官（Justice Joseph Story）在其经典的美国宪法评注中作出说明：口供是所有证据中最弱和最值得怀疑的；容易通过圈套、虚假希望、允以好处或者威胁而获得口供；口供很少是精确的记忆或恰当准确的叙述；在性质上，口供不能通过其他否定性证据来反驳。还有，它很容易被伪造，却最难以防止。如果未经其他证据证实的秘密口供能够用来作为罪行的充分基础和证明，那么，没有原则的煽动分子或腐败的弄臣们可以控制最纯真的爱国者的生命，证明指控的虚假却没有什么办法。宪法再次明智地拒绝了允许单一证人的证词，无论该证词如何重要，可以充分确定可以同时激起受害人的私人荣誉和公众的敌意的罪行。必须是有两个证人一致证明同一公然的叛国行为，并且排除了所有合理异议。28从中不难看出，宪法之所以如此规定的根本原因在于口供的不可
