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1、1美国钢铁保障措施案程序和法律问题概 述（一）这是中国在 WTO 的第一个案件 作者 这是 WTO 有史以来最大、最复杂的案件 美国上诉书面陈述 2002 年 3 月 5 日，美国总统宣布，对 10 种进口钢材采取保障措施，在为期 3 年的时间里，加征最高达 30的关税。1包括中国在内的一些 WTO 成员将本案提交 WTO 争端解决机制。是为“美国钢铁保障措施案”。2 美国钢铁保障措施案是中国在 WTO 中第一案，是中国成为 WTO 成员后，使用WTO 争端解决机制解决贸易争议，合法保护自己贸易利益的具体体现。这个案件标志着中国未来解决与其他 WTO 成员的争议，多了一条稳定、可预见的途径。对
2、于作为贸易大国的中国来说，和平解决争议，与其他国家建立良好的贸易关系，是非常重要的。因此，本案对中国不仅仅具有保护具体贸易利益的作用，而且具有很强的象征意义。 本案对 WTO 多边贸易体制也有非同寻常的影响。正如欧盟所说，美国对钢铁采取的限制措施，是有史以来 WTO 成员所采取的经济上最具扰乱性的紧急保障措施；对几十亿美元的贸易和很多国家产生了影响。在 WTO 中共同起诉美国的国家多达 8 个（欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西），是 WTO 争端解决中起诉方最多的一和个案件。3不仅如此，美国此举还迫使其他 WTO 成员2也采取限制钢铁产品贸易的措施（欧共体和中国为防止钢铁产品
3、贸易转移，也采取了保障措施），因而在总体上对世界贸易体制造成了极大的压力。4因此，该案的进展，举世瞩目。 从法律上看，该案也是涉及法律问题最多的一个案件，包括专家组审查范围，未预见的发展，进口产品定义，国内相似产品定义，进口增加，严重损害，因果关系，对等性，措施的限度，关税配额分配，发展中国家待遇等 11 个法律点，几乎涉及了 WTO保障措施协议每一个实质性条款的适用和理解。在专家组审理阶段，当事双方的书面陈述正文就达 2,500 页，附件达 3,500 页。专家组报告也长达 969 页。在上诉审议阶段，双方提交的书面陈述达 1000 页。上诉机构报告也达 171 页。起诉方为统一立场和观点多
4、次开会协调，分工合作。当事方 100 多人参加了专家组和上诉机构召开的听证会。美国称，这是 WTO 有史以来最大、最复杂的案件。5美国甚至抱怨，本案对世界贸易体制有着严重的影响，因为起诉方 8 方对 WTO相关协议的解释，使得这些协议根本无法操作，从而损害了成员对 WTO 以规则为基础体制的信心，使得它们不愿意再承担新的义务。6 美国钢铁保障措施案，从 2002 年 3 月 5 日美国总统宣布采取措施，到 2003 年11 月 10 日上诉机构作出最终裁决，认定美国的措施不符合 WTO 规定，历时近21 个月。在此期间，8 个起诉方与美国进行了依据保障措施协定的磋商和争端解决谅解（DSU）的磋
5、商，经历了专家组程序和上诉审议程序。本案解决过程中所遇到的一些程序和法律问题是非常独特的。因此，对于了解 WTO 的运作，特别是争端解决机制，以及了解中国参与 WTO 事务的方式等， “美国钢铁保障措施案”都是一个很典型的案例。 3第一部分 本案的程序 一、根据保障措施协定的磋商 1、磋商 保障措施协定第 12 条第 3 款规定，准备采取或延长保障措施的成员，应当向作为有关产品的出口方而具有实质利益的成员，提供“事先”磋商的充分机会。 “事先”显然应当理解为措施实施前。 磋商的主要目的有三。一是审议根据第 12 条第 2 款所提供的信息，即准备实施保障措施的成员向保障措施委员会提供的以下两方面
6、信息：就增加的进口所造成的严重损害或严重损害威胁而作出的调查结果；就实施或延长保障措施而作出的决定（第 12 条第 1 款（b）、 （c）项）。这些信息具体应包括增加的进口所造成的严重损害或严重损害的证据，对所涉产品和准备采取措施的准确描述，准备采取措施的日期，预计期限，以及逐步放宽的时间表。在延长措施的情况下，还应提供有关产业正在进行调整的证据。同时，货物贸易理事会或保障措施委员会可以要求准备采取措施的成员提供其认为必要的其他信息。二是就该措施交换意见。三是就维持实质水平相等的减让或其他义务而达成谅解，例如就贸易补偿达成协议（第8 条第 1 款）。 WTO 上诉机构在美国面筋案中认为，提供事
7、先磋商的充分机会是非常重要的。这可以让受影响的成员准确评估保障措施对贸易所产生的影响，并就全面的对等减让进充分的谈判。7上诉机构在美国钢管案中进一步指出，应有充足时间进行磋商，这样双方可以有意义地交换意见，就如何“维持实质对等减让和其他义务”达成谅解，并且让采取保障措施的成员慎重考虑对方所提出的意见。 （但上诉机构4同时指出，时间是否充足，应考虑美国在实施措施前是否有充足的时间认真、真诚地考虑从出口成员那里收到的意见）。8 美国于 2002 年 3 月 20 日起对某些进口钢铁产品提高关税或实施关税配额限制。欧盟等与美国举行了磋商。中国政府根据保障措施协定的规定，于 3 月 14 日向 WTO
8、 提出就该措施与美国进行磋商。9但美国与中国的磋商 3 月 22 日才进行。这显然不是“事先磋商”。10 2、宣布报复 保障措施协定第 8 条第 2 款规定，如磋商未能在 30 天内达成协议，则受影响的出口成员有权在不迟于该保障措施实施后 90 天，对实施保障措施的贸易中止实施实质相等的减让或其他义务，即进行报复。但报复措施必须提前 30 天书面通知货物贸易理事会，并且该理事会对此不持异议。但如果保障措施是由于进口绝对增长而采取的，并且符合保障措施协定的规定，则不得在保障措施有效的前3 年实施报复措施（第 8 条第 3 款）。 本案中，对于是否可以未经 WTO 裁决就进行报复的问题，存在着很大
9、的分歧。欧盟认为，保障措施是进口国限制正常贸易的措施，这种措施打破了原来谈判中所达至的各国之间的贸易平衡，所以出口国应有“恢复平衡”（rebanlance）的相应权利。欧盟认为，这实际上不是报复。在进口是绝对增长还是相对增长由谁确定的问题上，欧盟认为，出口国有权作出决定。第 8 条第 3 款为这种恢复平衡的权利设定了两个必须同时满足的条件：如果保障措施是针对进口的绝对增长采取的，并且该措施符合保障措施协定的规定，那么报复措施就不得在 3 年内采取。欧盟认5为，只要出口国敢肯定不是绝对增长，那么就可以立即采取报复措施，而不用担心在可能的争端中败诉；如果出口国不敢肯定，则应等 WTO 对该保障措施
10、是否符合保障措施协定作出裁决而采取报复措施（DSU 第 23 条明确要求，一成员的措施是否违反 WTO，应由 WTO 裁定，各成员不得自行决定）。美国则断然否定了欧盟的观点，认为报复只能在 WTO 作出裁决后实施。美国认为，根据第 2 条和第 4 条第 2 款（a），进口国有权确定是否有绝对增长，而第 8 条第 3 款并没有授权出口国作出这种确定。此外，进口国作出决定前，进行了大量的调查，而出口国没有进行这种调查。至于确定是否增长的时间段的选择是否合适，这涉及很多法律问题，应由 WTO 决定。 保障措施是一种特殊的临时保护措施，可以针对正常贸易实施。这是给进口国提供的一种特殊权利。相应地，进口
11、国也应承担相应的义务，主要是对出口国进行补偿。在双方无法达成补偿协议的情况下，出口国应有权进行报复。这才是双方权利和义务的平衡。如果进口国可以随意采取保障措施限制进口，而出口国除了眼巴巴地等待 WTO 在一两年后作出裁决，没有任何补救的办法，这对出口国是不公平的。因此，出口国应有权决定采取报复措施，而不是等待 WTO 裁决。协定对进口相对增长情况下的报复权给予了明确的授权。至于绝对增长和相对增长由谁决定的问题， 保障措施协定未明确规定，很多人认为这是保障措施协定中引起很大争议的一个问题。是否可以认为，既然未作明确规定，那么就是谁都可以决定。如果出口国认为不是绝对增长而马上采取报复措施，被进口国
12、告到了 WTO，并且 WTO 裁决是绝对增长，那么进口国就败诉了。所以，欧盟对此作肯定和不肯定的区分，是具有现实意义的。 对于报复的时间，第 8 条第 3 款的原文是：“the affected exporting members shall 6be free, not later than 90 days after the measure is applied，to suspend。 ”报复措施必须在 90 天内开始实施，看上去是成员在行使报复权时的一项义务，可能是为了减少报复措施的任意性，以保护采取保障措施成员的合法利益。但实践中，采取保障措施的成员可能把如此迅速地采取报复措施视为一种威
13、胁，而希望延长这一期限。这种想法固然有能拖一天是一天的意思，同时也是希望对方能够看看保障措施的实际影响，从而冷静下来，最终放弃采取报复措施。在本案中，美国就在磋商中提出了延长这一 90 天期限的请求。有些国家担心，不在 90 天内实施报复，就会丧失报复权。美国认为，从保障措施协定的文字看，不存在这种可能性；从实践中看，美国多次与其他国家达成延长报复权的协议。欧盟则认为，90 天内必须创设这种权利（creation of the right），但实施这种权利（exercise of the right）可等到 WTO 作出裁决出来后，欧盟就曾在裁决后 5 天实施这种权利；11通过双边协议改变WT
14、O 协定中的期限是有风险的，因为这是在双边改变 WTO 的多边协议。 报复权必须在 90 天内实施的规定，的确有些令人困惑。但只要实施保障措施的国家“同意”，这个期限是可以延长的。 （这是一个很可笑的假设，因为该国在正常情况下是希望延长的）。这样的双边延长协议，WTO 似乎没有必要加以干涉。另外，欧盟把报复权作“创设”和“实施”之分，似乎没有依据。从条款的文字看，只应当是实施。12此外，在裁决后 5 天实施报复，并没有什么法律上的依据。欧盟这样做，是因为 WTO 裁决生效后，欧盟需要有几天准备时间，包括在官方公报上发布通知，并将通知翻译成欧盟的所有官方语言。 本案中，欧盟、瑞士、中国、挪威和日
15、本向 WTO 通报将进行报复，并提交了报复清单。13新西兰、巴西和韩国与美国达成协议，将保障措施协议第 8.2 条项下的790 天的报复权期限延长至 2005 年 3 月。14 应当指出的是，事先磋商期限为 30 天，是给受影响的成员在 30 后实施报复的权利，并不意味着 3 月 20 日后双方不能再进行磋商。但如果受影响的成员要采取报复措施，必须在 6 月 20 日前实施，并且必须在 5 月 20 日前通知货物贸易理事会。因此，在 3 月 20 日之后仍在进行磋商的成员应认识到，它在用“自己的”时间。 二、根据争端解决谅解的磋商 1、磋商请求的内容 根据 DSU 第 4 条第 4 款的规定，
16、磋商请求应采用书面形式，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，以及指出法律依据。 “措施”应是被诉方采取的，且请求方认为正在对其根据有关协定直接或间接获得的利益造成损害的具体措施。15“法律依据”，常常是引起争议的措施所违反的具体协议条文。磋商请求的函虽然比较简单，但必须指明的措施和法律依据，应当包括设立专家组请求中的内容。WTO 的实践表明，磋商请求中未涉及的事项，专家组就很难审理。16因为被诉方可能会说，磋商是设立专家组的必经程序，如果在磋商中未提出所有的问题，那么就是规避这个程序，而这对被诉方是不公平的，剥夺了它享受公正程序的权利，也不符合 DSU 中磋商应“真诚”（in good faith）进行的规定。17鉴于磋商请求对后续程序的重要性，加之在磋商之前很难准确描述有关措施和法律依据，磋商请求常常被写得很宽泛，以尽量涵盖所有可能的问题。 本案中，欧共体的磋商请求就明确提出，根据 DSU 第 4 条、GATT 1994 第 22 条8第 1 款和
