《民事证据的若干问题——兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事证据的若干问题——兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1民事证据的若干问题兼评最高人民 法院关于民事诉讼证据的司法解释同其他国家的民事诉讼法相比，我国民事诉讼法对证据的规定大约是最简单笼统的了，总共才 12 个条文，过于简约的规定不仅与证据在民事诉讼制度中的重要性和复杂程度不相称，而且也远远不能满足诉讼实务的需要。为了填补法律漏洞和细化过于原则的条文，最高人民法院根据审判实践的需要作出了大量有关民事证据的司法解释，这些司法解释对指导当事人和法官正确运用证据起到了积极作用，但其中也存在一些不足之处，有应当规定而未规定，也有规定得不够清楚，甚至不尽合理的。 2001 年 12 月，最高人民法院颁布了关于民事诉讼证据的若干规定（以下称证据规定）。这对充
2、实和完善我国的民事证据制度，推动民事证据立法，统一民事证据规则，克服证据规则地方化的倾向，具有重大而深远的意义。司法解释一旦颁布实施，便开始指导诉讼实践并受实践的检验，同时也成为理论分析和评价的对象。从总体上看， 证据规定是遵循民事诉讼的规律，依据民事诉讼的特点，总结审判实务中的经验，吸取理论研究的成果而制定的，具有条款多、规定细、内容新的特点，与以往司法解释中关于证据的规定相比，对一些问题的规定更具体、更合理、更科学。当然，新的司法解释中的若干规定仍有探讨和商榷的余地，也还存在着进一步改进、完善的空间。此外，原有司法解释中存在的大部分问题在新的司法解释中已经消解，但也有一些问题却原封不动保留
3、下来了。本文拟对司法解释中存在的部分问题作一些探讨，以抛砖引玉，求教于法学界同仁。 一、举证责任分配原则：一个有待解决的问题2为了使民事诉讼能够有序并富有效率地进行，需要确定分配举证责任的原则，按照一定的标准预先在双方当事人之间分配举证责任。我国民事诉讼法第 64 条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，这一规定似乎已通过“谁主张、谁举证”的方式解决了我国民事诉讼中举证责任分担问题。其实不然，因为按此规定，举证责任是根据当事人在诉讼中主张的事实而确定的，是先主张事实，然后对所主张的事实负举证责任。这实际上颠倒了两者的关系。若仅从表面上观察，诉讼实际运作情况确实如此双方当事人在诉讼中主张
4、不同的事实，然后就所主张的事实进行证明。但实际情况恰恰相反，是举证责任决定主张责任而不是主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原告在诉讼中需要主张哪些事实，被告在诉讼中需要主张哪些事实。 国外民诉理论对举证责任分配问题的认识，大致有两种情形：一种认为民事诉讼中举证责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配举证责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。在确定具体事实的举证责任应当由哪一方当事人负担时，法官应综合考虑各种相关因素，包括政策、公平、证据之保持及证据之距离、盖然性、经验法则、便利、请求改变现状者应
5、负举证责任等。另一种则认为，尽管举证责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配举证责任的统一规则不仅是必要的，也是可能的。持前一种观点的，主要是英美法学者，持后一种观点的则是大陆法学者，尤其是德、日两国的学者。德、日两国分配举证责任的通说是“法律要件说”，尽管晚近有人主张用“危险领域说”、 “盖然性说”、 “损害归属说”等新标准来取代“法律要件说”，但新学说对“法律要件说”仅仅起到了部分修正的效果，未能动摇其通说的地位。德、日两国的法3院主要是依据法律要件说分配举证责任的。 我国以往司法解释中虽然也作出过有关举证责任承担的规定，但从未规定过举证责任分配的原则。 证据规定第 5 条对合同案件
6、举证责任的分配作出了具体规定。第 1 款确立了举证责任分配的原则，即“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第 2 款明确了负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。第 3款则规定“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。 上述规定具有相当的合理性。首先，它改变了以往司法解释中按照原告和被告规定举证责任的作法，采用了主张权利和否定权利的标准分配举证责任。设置举证责任分配的原则原本在于确定一条举证责任归属哪一方当事人的抽象的规则，
7、它与具体诉讼中原告或被告的诉讼地位并无必然的联系，举证责任的分配要依当事人在诉讼中为主张权利的一方还是否认权利的一方而定。尽管在多数民事诉讼中原告是主张权利的一方，被告是否认权利的一方，但也不尽然。在消极确认之诉中，原告变成了否认权利的一方，而被告却成为主张权利的一方。因此，按照原告与被告来划分举证责任不具有普适性。其次，它符合举证责任分配的规律。当事人主合同权利，自然应证明产生合同权利的事实。合同权利产生后，除非发生导致其变更或消灭的事实，将一直存在下去，因此要由主张已产生的合同权利发生变动的一方对致使其变更或消灭的事实负举证责任。再次，由债务人对合同的履行负举证责任是适当的。合同的履行是引
8、起合同之债消灭的原因之一，绝大多数合同又是通过债务人实施一定行为来履行的，因此合同履行与否及履行是否适当发生争议时，应当由主张合同已经适当履行的债务人负举证责任。当然，如果按照当事4人的约定，债务人应履行的是不作为义务，在义务是否履行发生争执时，是否仍然要由债务人负举证责任，是一个需要研究解决的问题。笔者认为，对此我们应充分考虑作为证明对象的消极事实的特殊性，如果债务人并未实施合同禁止的行为，也就不会留下相应的证据，要求债务人证明自己末实施该行为显然是强人所难。另一方面，债权人主张的是债务人实施了合同禁止的行为而未履行合同义务，主张的是积极的事实，用证据来证明一件已发生的事实或一个已实施的行为
9、显然要容易得多。所以，当合同义务是不作为的消极义务时，应当由主张未履行合同义务的债权人就债务人实施积极行为的事实负举证责任。最后，在代理关系发生争议时，由主张存在代理权的一方负举证责任也是合理的。这是由于：（1）从民法通则关于代理制度的规定看，被代理人对代理人的民事行为承担责任的前提条件是代理人具有代理权，并且代理人是在代理权限范围内以被代理人的名义签订的合同。（2）代理权发生争执，一般是对代理权的有无发生争执，一方主张代理关系存在，另一方则主张未发生代理关系，自然应当由主张代理权存在的一方对引起代理关系发生的事实负举证责任。 （3）对代理权发生争执时的举证责任负担问题，德国和日本在民法典中专
10、门规定由主张代理权存在的一方负举证责任。德国民法典第179 条第 1 款规定：“作为代理人订立合同的人，如果不能证明其有代理权，在被代理人拒绝承认合同时应依另一方的选择对另一方负有履行或损害赔偿的义务。 ”日本民法典第 117 条第 1 款关于无权代理人的责任中也作了类似的规定。这从比较法的角度说明了规定由主张代理权的一方负举证责任的妥当性。 不过， 证据规定关于举证责任分配原则的规定也存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题。 仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼5的举证责任分配原则，是其不足之处。在民事诉讼中，需要分配举证责任的，显然不止是合同案件。合同属于法律行
11、为的一种，除合同外，法律行为还包括立遗嘱等单方的法律行为；合同又属于债的一种类型，但民法中除了合同之债外，还有因侵权行为、无因管理、不当得利引起的债。此外，民事权利除了债权之外还有物权。知识产权、继承权、人身权。因此，无论从哪个角度说，仅就合同诉讼规定举证责任分配的原则是远远不够的。从大陆法系国家关于举证责任分配的法律规定和学说看，一般也是从民事权利或者民事权利和民事法律关系这一层面进行的。从外国法律关于举证责任分配原则的规定看，有两种立法例。一种是规定在债中，如法国民法典第 1315 条规定：“请求履行债务的人应当证明债之存在”。 “与此相对应，凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿
12、或者证明有引起债务消灭的事实。 ”另一种是规定适用于整个民事权利的分配原则，如 1942 年的意大利民法典第 2697 条规定：“在法庭上提出权利的，必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效，或者该权利已经改变或者消灭的人，必须证明反驳所依据的事实。 ”值得注意的是，尽管第一种立法例是针对债权关系设定的举证责任分配的原则，但这些国家的司法实务和学术研究都没有局限于债权。普遍的认识是，该规则对整个民法典都是有效的，应当归人民法总则部分。笔者认为，更为合理的选择应当是从民事法律关系这一更一般、更抽象的层面设定分配举证责任的原则，因为民法调整后形成的社会关系无非是民事权利义务关系，当事人在诉讼中
13、争执的也无非是民事权利义务关系。 留下的未决问题是，关于合同案件举证责任分配的原则， 证据规定也只是确定了一个大的框架，但仅根据这一大框架，不对产生合同的事实作进一步分类，还无法完全解决民事举证责任的分配问题。 6在合同诉讼中，原告通常是主张合同权利存在，并依据该权利要求被告履行合同义务并承担违约责任的一方，因此，原告所要证明的不仅仅是双方订立了合同，而且要证明双方存在合法有效的合同关系。合同关系成立与合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判断标准，需要由不同的要件事实来支持。如果仅仅是合同关系成立，主张权利的一方仅需要证明双方当事人已就合同的主要条款达成一致的意思表示即可。而合同权利的存在
14、，除了需要有意思表示一致之外，还需要行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法的要件。如果合同是由代理人签订的，还须经本人合法授权。所以，在举证责任分配问题上还需要进一步明确，主张权利的一方是需要对产生合同权利的全部要件事实负举证责任，还是仅需要对其中的特别要件事实负举证责任。正是在这个问题上，学说上存在着分歧。 上述问题的争论由来已久，德国学术界有非全备说和全备说之争。非全备说是相对于全备说而言的。非全备说下集合着各种不同的学说，包括特别要件说、因果关系说、最少限度事实说及在德国学术界产生重大影响并长期为德国法院所采用的罗森伯格（Rosenberg）的法规分类说。前三种学说尽管在解释
15、和立论上有所不同，但它们都把依意思表示而产生权利的事实一分为二，一类为产生权利的事实（特别要件事实、原因事实、最少限度事实），一类为妨碍权利发生的事实（一般要件事实、条件事实、权利障碍事实）。在合同案件中，前者是指双方当事人订立合同的事实；后者是指行为能力欠缺，因欺诈、胁迫等导致意思表示不真实的事实。主张合同权利的人只需要就第一类事实负举证责任，第二类事实的举证责任由否认权利的一方负担。罗森伯格的学说则是把上述妨碍权利发生的事实作进一步区分，将它们细分为权利妨害的事实（如不具备相应行为能力）和权利受制的事实（如欺诈、胁迫、时效届满等）。按照罗森伯格的学说，主张权利的人只需对产生权利的7事实负举
16、证责任，妨碍权利的事实、权利受制的事实及消灭权利的事实均由否认权利的相对方负举证责任。 全备说是指德国学者莱昂哈德（Leonhard）的学说。莱氏于 1904 年出版了举证责任一书，他在该书中提出，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明，诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在，不必主张和证明，而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明。但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证
