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1、1论意思联络作为共同侵权行为构成要件 的意义摘要意思联络作为共同侵权行为的构成要件极为必要。首先，它有助于减轻受害人对因果关系的举证责任。其次，能够正确的区分连带责任与不真正连带责任；再次，有助于正确的界定共同侵权行为、共同危险行为以及并发的侵权行为三者之间的关系。如果在共同侵权行为的构成要件中取消意思联络，必然导致不适当的扩大共同侵权行为的范围，违背侵权法中自己责任这一基本原则，且不利于保护受害人的合法权益。 关键词意思联络、共同侵权行为、连带责任、不真正连带责任 一、引言 人类社会群居杂处，各类损害的发生不仅由一人造成，且常因多人的参与而引发。为规范此等由多人造成的损害，解决受害人的救济和
2、加害人责任的内部分担问题，侵权行为法上遂产生了共同侵权行为法律制度。在以德国民法为代表的大陆法系侵权行为法中，共同侵权行为制度由三部分组成：1、狭义的共同侵权行为，也称共同加害行为，它是指数人基于意思联络不法侵害他人权利的情形。2、共同危险行为，也称准共同侵权行为，它是指数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为，但不知道其中谁是加害人而令该数人承担连带赔偿责任的情形。3、视为共同侵权行为，即指将教唆及帮助他人实施侵权行为的人与侵权人视为共同行为人。 德国民法典第 830 条、 日本民法典第 719 条及我国台湾地区“民法典”第 185 条都规定了上述三部分。 我国民法通则没有规定共同危险行为及
3、视为共同侵权行为这两类，仅在第 1302条对共同加害行为作出了规定，该条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。 ”最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称“民法通则意见”）对教唆人、帮助人的责任问题做出了规定。该意见第 148 条第 1 款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。 ”第 3 款规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。 ” 值我国民法典制定工作已启动之时，如何在民法通则及有关司法经验的基础上进一步完善我国共同侵权行为法律制度是当前我国民
4、法学者面临的一项重要任务。共同侵权行为法律制度所涉问题甚多，本文不欲面面俱到，仅研究其中最具争论性的一个问题意思联络是否属于狭义的共同侵权行为即共同加害行为的必备要件？1该问题也是以德国民法为代表的大陆法系民法理论界与实务界讨论得最多的一个问题。对于该问题，笔者的观点是，除非法律有特别的规定，否则意思联络属于共同侵权行为的必备要件。共同侵权行为不同于普通的单独侵权行为的最大之处就在于：共同侵权行为中各行为人之间存在意思联络，即共同故意。上个世纪 80 年代，我国有学者曾明确指出，意思联络是共同侵权行为的必备要件， “要使主体各自的行为统一起来，成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望和动机，即共
5、同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。有了意思联络，便在主体间产生了两个方面的统一：一方面是主体意志的同一，另一方面是主体行为的统一。 ”2非常可惜的是，由于该学者并未充分阐述共同侵权行为以意思联络为要件的理由，且未能解决无意思联络的数人侵权造成受害人单一的、不可分的损害时应如何处理的问题，结果导致意思联络说在我国民法学界几乎销声匿迹，继起的是共同过错说、共同行为说以及折中说等反对将意思联络作为共同侵权行为必备要件的否3定论。 本文旨在通过阐明意思联络作为共同侵权行为构成要件的必要性，重新确立共同侵权行为、单独的侵权行为、并发的侵权行为三者之间的关系，并清晰的界分共同侵权行为与共同危险行为
6、的适用范围。本文第一部分首先简要介绍德国民法、日本民法、我国台湾地区民法对意思联络是否作为共同侵权行为构成要件这一问题的观点，然后介绍我国大陆民法论界反对以意思联络作为共同侵权行为必要要件的三种观点，最后指出对问题的核心所在。本文第二部分将重点论述意思联络作为共同侵权行为构成要件的必要性及相关问题。 一、对意思联络是否作为共同侵权行为构成要件的各种争论 （一）比较法上的介绍 1、德国民法 德国民法典第 830 条第 1 款第 1 句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。 ”此处“共同侵权行为”一词德文为“einegemeinschaftlichbegangeneune
7、rlaubteHandlung”。依据德国法院之判例及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意（vorstzlichesZusammenwirken）”，也称“共谋”，即多个行为人存在意识联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。3因此，行为人之间没有共同的故意，则不能构成共同侵权行为。联邦最高法院（Bundesgerichtshof，简称 BGH）在一则案件中曾明确指出：“就第 830 条第 1 款第 1 句意义上的共同侵权行为而言，只要依据共同的意思就足以共同引发。因此每个共同行为人对于损害结果的参与程度如何并不重要。特别是在行为人各自实4施侵权行为之时，无须身体上的协同，只要存在共同的
8、意愿，且损害结果是全体活动共同作用所生。 ”4权威民法学者 Staudinger、Esser 以及 Larenz 等教授皆认为，只有共同行为人之间存在共谋方能适用民法典第 830 条第 1 款第 1 句的规定。申言之，只有多个行为人基于明知且意欲追求损害后果的发生而共同实施的侵权行为，才能产生民法典第 830 条第 1 款第 1 句项下的责任。如果某一行为人实施的是故意侵权行为，而另一人实施的是过失侵权行为，只不过在事实上同时发生，则由于民法典没有明文规定，因此各人依据相当因果关系的原则而承担责任。5与主流观点不同的是，一些学者认为，意思联络并非共同侵权行为的构成要件。例如，Oertmann
9、教授认为，各个加害人之间无须具备意思的联络，只要数人的行为在客观上发生同一损害结果，就应当成立共同侵权行为。6Rumpf 教授认为，主观上的结合关系存在与否并不影响民法典第 830 条第 1 款第 1 句的适用，关键是看数人的客观的不法行为有无产生作为一个整体的损害（einheitlicherSchaden）。如果损害结果是无法按照一定的金额加以分割，那么数个行为人就应承担连带赔偿责任。7 不过迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件。依据德国学者的观点，民法典第 830 条第 1 款第 1 句规定的共同侵权行为与刑法典第 25 条第 2 款规定的“共同正犯（Mit
10、tter）”是相同的。8德国刑法典该款规定：“如果是多人共同地实施犯罪行为，那么，每一个人都作为行为人处罚（共同正犯）”。 2、日本民法 日本民法典对于共同侵权行为的规定基本上是照搬德国民法典。 日本民法典第 719 条第 1 款第 1 句规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人5负连带赔偿责任。 ”但是学者在解说该规定构成要件时却深受法国法的影响，将共同过错问题与因果关系纠缠在一起。在日本民法学界与司法实务界处于通说地位的观点客观共同说认为，共同侵权行为的构成不以行为人主观上具有意思联络为必要，只要数人的共同侵权行为与损害结果具有相当因果关系即可。日本最高法院判例始终认为，对日本
11、民法典第 719 条要求客观上由共同的侵权行为造成损害，并不要求由共谋以及其他主观上的共同的原因而发生，因此由故意行为和过失行为的场合都可构成共同侵权行为。日本有这样的判例，因两个船长在共同的过失给他人造成损害的情况下负担连带责任，各船舶的所有人也因此而负担连带债务。共同侵权行为的成立，在加害人各自的行为与受害人遭受的损害之间必须有因果关系。最高裁判所的判决认为“本条第一款前段的共同侵权行为的成立，不必要在侵权行为人之间有意思的共通或有共同的认识，只要单在客观上共同实施了权利侵害即满足该要件。日本民法界采取客观共同说的理由在于：“由于狭义的侵权行为是数人的行为均构成该违法行为的原因的场合，所以
12、，以该违法行为为原因客观地处于相当因果关系上的损害，当然应当由其行为者赔偿。因此，即使是与他人的行为竞合发生损害的场合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上，就应当对其结果的全部负责应该说是当然的事情。 ”9 3、我国台湾地区民法 我国台湾地区“民法典”第 185 条第 1 款第 1 句规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。 ”民法学界对于共同侵权行为是否以意思联络作为构成要件的问题，观点不一，有主观的共同关系说与客观的共同关系说。 持主观的共同关系说的学者主要有梅仲协先生、郑玉波先生、戴修瓒先生等人，610他们认为，各个计害人之间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络
13、（即共同意思），至少必须有共同的认识，否则若干偶然竞合在一起的多人的行为不能认为是共同侵权行为。要求行为人具有共同意思的原因在于：首先，对共同侵权行为，“法律上所以加重规定者，乃因其既有行为之分担，复有意思之联络或共同之认识，同心协力，加害之程度必较单一之行为为重，故应使之负担较重之责任。否则若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理。 ”11其次， “民法典”第 185 条第 1 款第 2 句规定：“不能知其中孰为加害人者，亦同”，这里所谓不知其中孰为加害人，指的就是数人共同从事危险行为而没有意思联络的情形，因此第 185 条第 1 款
14、第 1 句所规定的共同侵权行为这是真实的共同侵权行为必须以行为人有意思联络为必要。12 持客观的共同关系说的学者主要是史尚宽先生、王伯琦先生、胡长清先生等人，13他们认为，各个加害人之间无须具有意思联络，只要数人的行为在客观上发生同一的损害结果，即可构成共同侵权行为。因为“民法上之共同侵权行为与刑法上之共同正犯，非尽相同。刑法上之共同正犯，除有共同之犯罪行为外，必须有共同意思之联络。盖以刑事责任以犯意为中心观念，在民事责任，则以补偿损害为目的，如其损害之发生系由于行为人之共同行为，纵使其无意思之联络，应即使负连带责任。反之，如其损害之发生非由行为人之共同行为，则纵使其有意思之联络，除其应负教唆
15、或帮助之责任外，要难使其负共同加害行为之责任”。14此外，就保护受害人而言，倘若要求其证明被告之间存在意思联络，则受害人将有难于求偿的危险，于情于理，均不符合。 查看我国台湾地区“民法典”第 185 条的立法理由可以发现，立法者的本意是要求7共同侵权行为人之间具有意思联络的，该理由写到：“查民律草案第 950 条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时（即意思及结果均共同），各有赔偿其全部损害致责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时（即结果共同）亦然。此本条所由设也。 ”15在司法实践当中，法院最初采纳的也是主观的共同关系说。如
16、1931 年上字第1960 号判例指出：“他人所有物而为数人个别所侵害者，若各加害人并无意思上之联络，只能由加害仁各就其所加害之部分，分别负赔偿责任。 ”不过在 1978 年台上字第 1737 号判例中，法院又改采客观的共同关系说：“民事上之共同侵权行为（狭义的共同侵权行为，即加害行为）与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为，均为其所生损害共同原因，即所谓行为关联共同，即足成立共同侵权行为，依民法第 185 条第 1 项前半之规定，各过失行为人对于被害人应负全部损害之连带赔偿责任。 ”不久，法院在另外的一个判例中进一步指出：“按共同侵权行为之损害赔偿，固不以加害人有意思联络为要件，但仍须有客观的共同关联性，即必须损害之发生，及有责任原因之实施，二者之间有相当因果关系为其成立要件，如就其行为确能证明绝无发生损害之可能性，则行为与损害之间无因果关系，即难令负共同侵权行
