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1、1民事诉讼庭前准备程序创新机制的制度 设计民事诉讼庭前准备程序，概指民事案件在受理之后、开庭审理之前，法院和当事人围绕开庭审理所进行的一系列准备活动的诉讼程序。在许多国家，经过长期的发展、完善，庭前准备程序已成为民事诉讼中的重要环节，享有独立的程序地位。而我国民事诉讼法对庭前准备的规定过于宽泛，其地位完全依附于庭审程序，不存在程序法意义上的效力，在失范的审判方式改革过程中任由“摆布”。传统的审判方式中，法官为做到开庭时心中有数，不惜一切在庭前大量调查、搜集证据，并以此为由与当事人广泛接触，极易失去中立性和公正性。为克服此弊端，很多地方进行了“一步到庭”、 “直接开庭”的改革，曾被认为是根治法官
2、先入为主的妙方，但对庭前准备的过度弱化，使得诉讼从案件立案到庭审之间内产生了程序上的断层，只要是稍微复杂一点的案件，庭审质量就得不到保证，一些案件重复开庭，与诉讼效益相悖。实践证明，实行“一步到庭”也不是解决立法缺陷、提高诉讼效率和质量的出路。举证时限制度是庭前准备程序创新的瓶颈，失却举证时限制度，整个庭前准备程序即失去意义。法律不是哲学，证明结果和案件事实的一致性是相对的，在公平对待当事人的前提下，为实现诉讼的迅速性和追求诉讼的经济效益，要求当事人在合理的期限内完成举证行为，当为符合民事诉讼发展规律的必然结果。世界两大法系的庭前准备程序都建立了举证时限制度，要求当事人必须在庭前准备阶段对诉辩
3、观点进行充分的举证，法庭审理阶段不得再提供新的证据及事实。就连曾经实行证据随时提出主义的德国，也于 1977 年颁布了审判程序简易化促进方案2，以实现一庭终结的目标，确立了集中审理的基本原则。在 WTO 规则附件中的与贸易有关的知识产权协定（TRIPS 协议）中规定，如果诉讼一方在合理期限内自行且无正当理由拒绝提供或以其他方式表示不提供必要的信息，一成员可授权司法部门基于向其出示的信息，包括由于未得到必要信息而受到不利影响的当事人提出的申诉或控诉，作出肯定或否定的初步或终局裁决。这与民事诉讼日益勃兴的辩论主义是并行不悖的。创新庭前准备程序，力求使其具有独立的程序价值，根本上就是通过庭前准备，保
4、证将来庭审中一方当事人能够就对方当事人的请求主张和证据进行充分的辩论，以防庭审过程中的证据突袭。关于举证时限制度，我国目前较为明显地存在立法滞后和改革超前的矛盾。为解决这种立法滞后和改革超前的矛盾，只能在现行法律背景下，研究实行相对的举证时限制度，这是我们依法创新庭前准备程序机制的关键环节。基于以上分析，创新庭前准备程序机制的基本思路是：设定具有程序效力的庭前准备程序，遵循当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式，强调当事人举证责任和举证时限，加强法官职能化分工，给当事人在庭前调解创造行为空间。遵循此思路确定创新机制的内涵，即建立庭前准备程序的主体规则、效力规则、内容规则、程序规则和方式规则，使
5、机制创新具备深厚的法律底蕴和极强的可操作性。（一）主体规则庭前准备程序主体规则的内容是庭前法官和当事人之间的权利义务分配机制及法院内部主体地位分配。第一，法官和当事人的主体关系问题。现行民事诉讼立法忽视了当事人的主体地位，法院实际上是庭前准备程序的唯一主体，法官的诉讼行为构成了庭前准备3的全部内容。这是由我国职权主义的历史传统所决定的，但对当事人诉讼权利的漠视与世界潮流及我国的民主法制建设不合。19 世纪 60 年代末德国的比洛夫创立民事诉讼法律关系理论时认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就象民事法律关系一样（例如债权、所有权关系），其中与另一方的权
6、利相对应的是另一方的义务。据此有学者认为，比洛夫是把法院和当事人放在平等的位置上来观察他们的相互作用的，在法院和当事人之间，其中一方的权利相对应的就是另一方的义务。法院与当事人就如同同一部车的两个轮子，每一方都具有举足轻重和不可或缺的重要意义，当事人享有的诉权和法院掌握的审判权是相互依存和相互作用的。在庭前准备程序中，程序的启动者和终结者均是当事人；庭前法官只是行使指挥和监督权，对当事人所提出的事实予以固定，并确定争议焦点，不能在当事人主张的证据范围之外主动收集证据。第二，法院内部主体分配。关于庭前准备程序的主持者，向有主审法官主持的，有书记员主持的，有助理法官主持的，不一而足。现今多主张由庭
7、前预审法官主持。借鉴英美国家采用开庭审理法官和审前准备主事法官相分离的做法，我们赞同由庭前预审法官主持。但提法上为庭前法官更准确，其负责的庭前准备工作应无“审”的成分。有学者从实现审判权和调查权分离的角度，主张法庭审判人员不享有调查取证权，只具有对证据的认证权，调查取证权归于非本案审判人员的指定法官，这与我们讨论的问题是吻合的。目前各级法院推行的大立案制为创新庭前准备程序奠定了基础，宜在立案庭内专设庭前法官。最高人民法院于 2002 年 7 月 18 日印发的关于加强法官职业化建设的若干意见中明确指出要设“法官助理”从事审判辅助业务。所以，将来可以过度到由设在立案庭的法官助理负责庭前准备工作。
8、4（二）效力规则庭前准备程序改革的效力规则是指当事人未在庭前准备程序中提出的诉讼主张、事实、证据，在庭审中提出的效力问题。这实际上是举证时限制度和证据随时提出主义的理论分野。如前所述，法律环境的内在制约决定了我国的相关制度构建必然体现过渡性、阶段性，不可能一蹴而就，只能随着经济的发展、民众法律意识的提高、律师职业的发达及法律援助制度等配套措施的健全而逐步调整完善，最终达到当事人充分举证，而法官完全中立裁判的地步。未来立法上确立举证时限是明确的，关键是时限临界点的确定。确定举证时限应以法定期限为基准，同时赋予法院在特殊情况下考虑案件的具体情况指定期限的权利。法定期限的临界点在开庭之前，指定期限的
9、临界点在终审法庭辩论之前。建议法律将被告在答辩期内提交答辩状定位于义务，这是实行举证时限制度的前提条件。在此基础上，要求当事人在一审开庭之前完成举证，除因客观原因特别申请延期举证外，超过该举证期限的，证据失效；进入开庭后当事人举出新证据的，必须属于新发现或新形成的证据，法院可以指定举证当事人在一定的期限内完成，但举证当事人应承担其他当事人因此而增加的诉讼费用；当事人在终审辩论终结结束后，不得再提出新证据。最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定中对“举证时限和证据交换”的规定体现了这样的思路，但具体规定失之严谨性和科学性。第 32 条虽然将被告在答辩期届满前提出书面答辩规定为义务，但并没有
10、规定不提交答辩状应承担的不利法律后果，并无实际意义。关于具体的举证时限，该司法解释的规定为， “由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于 30 日”：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”。也就是说，如果5当事人不能协商一致确定举证时限，法院就要给当事人不少于 30 日的期限，该期限届满才可以进行证据交换。而且，根据该司法解释第 35 条的规定，如果诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，当事人可以变更诉讼请求，法院应当重新指定举证期限。这样极易造成诉讼的延宕。面对立法的滞后和司法解释的困惑，基于创新庭前准备程序的需
11、要，我们目前可以在不违反法律规定的前提下，立足于当事人合意，实行有限的举证时限制度。具体为：在答辩期满后安排进行证据交换，交换结束后引导当事人签署举证完毕确认书。当事人确认的内容包括两方面，即举证完毕的事实和对逾期举证法律后果的认知。关于第一方面，当事人确认除已向法院提出延期举证或请求法院依职权取证并获准许的外，所有与本案有关的诉讼主张、事实及证据都已提交，以后再提出新的诉讼主张、事实及证据，法院有权不予采纳。关于第二方面，当事人确认已详尽提供有利于揭示本案客观事实的一切证据，如有证据证明存在不利于自己的证据而没有提供，自愿接受法院强制出示及视为该证据成立的制裁措施。如果签署成功，则视为当事人
12、协商一致提前结束举证；如果签署不成功，则当事人仍可在答辩期满后的 15 日内举证，必要时可再次进行证据交换。实际上，相当多的案件都能够在答辩期满后的证据交换后签署举证完毕确认书。以上操作，既不违反现行立法，又避免了机械按司法解释操作而带来的诉讼效率的影响。（三）内容规则庭前准备程序的核心部分是当事人之间的证据交换，因而庭前准备程序改革的内容规则应当据此建立。证据交换给当事人提供了向法官与对方充分展示各自6证据的机会，使法院的民事诉讼程序从庭准备阶段，就为案件诉辩双方构筑了规范平等的攻防机制。既然确定了庭前准备独立的程序价值，庭前法官通过主持证据交换，对当事人持有异议、不持异议的证据应作出不同的
13、处置，使得相关证据进入庭审质证、辩论阶段时能够有所区别，以利于提高审判实效。其一，对于当事人无异议的事实、证据、诉讼请求予以固定。当事人既无争议，庭审中就无进行调查的必要，所以要求当事人对此应有书面的确认，具体形式为签署举证完毕确认书和庭前准备程序笔录。当然，为限制恶意诉讼，庭前法官也有对当事人双方无异议的证据进行合法性审查的权利。其二，确定争议焦点。针对当事人有异议的事实和证据，庭前法官围绕证据的真实性、合法性、关联性特征逐一明确，就争点提出初步提示性意见，经当事人各方进行充分讨论，最终以当事人各方签署争议焦点确认书的形式确定。案件转入庭审后，着重围绕在预审中确定的争点进行法庭调查和辩论。庭
14、前准备程序改革是一个全方位的改革措施，虽然立足于当事人举证，但涉及质证、认证的各个环节，必须有相应的证据规则相配套。证据规则作为如何认定证据的可采性和可信性而须统一遵循的原则，失去其支撑，法官的自由心证就是一种没有限制的心证，将会陷入传统的、无序的自由心证的轨道中。庭前法官进行了庭前准备工作之后，实际上是固定了证据、固定了争点、固定了诉讼请求，那么，庭审法官进行的庭审就应当是完全的阳光审判，努力实现当庭宣判。这就对当庭认证提出了较高要求。于是，对当庭认证的原则、步骤、方法，具体情形下认证操作都应有详尽规定，使得各项改革措施环环相扣。因而在庭前准备程序创新过程中规范、完善证据规则是非常必要的。7
15、（四）程序规则在机制创新过程中，庭前准备工作的程序价值日益显现，虽然是以证据交换为核心，实际上是从整体上带动了庭前准备程序运行机制的建立。第一，完善庭前调解机制。在庭前准备程序中，当事人完成了起诉与答辩，固定了证据、事实和争议焦点，当事人和解、法院调解的时机基本成熟。庭前法官可以通过适当方式引导当事人和解、主持调解。美国民事诉讼的庭前准备机制是完备的，现在美国 95%以上的民事案件在进入开庭审理之前用和解或其他当事人之间协商的方法就得到了解决。我们认为，庭前调解应以当事人自愿和解为主，同时也要求庭前法官在梳理案件事实的基础上，适时提出符合法律的解决方案，作为当事人合意的参照，能够为法院调解公正
16、价值的实现和功能的发挥提供了良好的状态环境，应成为法院调解模式改革的方向。首先，庭前调解的模式有利于当事人调解合意的自由形成。诉讼程序的设置必须有利于当事人合意运行机制的实现。庭前证据交换完成后，当事人对自己诉讼的胜算已基本心中有数，无论交涉能力强弱，都可以在调解方案的基础上，平衡各自利益，让步息诉。棚濑孝雄指出， “在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种强制性合意之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。 ”但庭前准备程序中进行的调解，无裁判权的庭前法官不受结案率因素的影响，其提出的调解方案会更加公允，当事人也可以更自主地考虑是否接受调解方案，所以可以克服审判实践中长期以来存在的法官“以劝压调”、 “以拖压调”、 “以判压调”、 “以诱压调”的积弊。在此基础上形成的当事人和解的合意更有利于法院调解公正性的实现和8对当事人诉讼权利的保护。其次，庭前调解为调解权和审判权分离创设了可行性条件，通过相应制度的构建，避免审判权向庭前准备阶段扩张。在对改造调解制度的研究中，很多学者主张调解过程与
