美国新破产法金融合约例外条款评析

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1、1美国新破产法金融合约例外条款评析【摘要】美国破产法传统上给予若干金融合约以程度不等的破产安全港保护。2005 年破产改革法显著扩展了安全港的覆盖范围，尤其是在金融衍生产品领域，实质上由“特定保护”演变为“市场保护”。在金融合约的辨识和判定方面，破产改革法强化了业界惯例和市场实践的作用，压缩了法院自由裁量的空间。相比以前，金融合约安全港的界线更为清晰。【关键词】金融合约；金融衍生产品；破产；破产改革法在经过七次失败的尝试及其背后各个利益群体的大量游说之后，美国2005 年防止破产滥用及消费者保护法（Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protect

2、ion Act of 2005，以下简称“破产改革法”或 BAPCPA）最终于 2005 年 4 月签署颁布，并于同年 10 月生效实施。 2005 年破产改革法是美国破产法典（Bankruptcy Code）自 1978 年制定以来幅度最大也是最重要的一次修订，其核心内容是对消费者破产制度的调整，但并不仅限于此，同时也涉及税收、隐私、员工福利、金融交易、跨境破产等多方面的内容。其中，一个非常引人注目的方面就是法案第九章（Title IX）对于涉及证券及金融衍生产品交易的“金融合约”（financial contract）的例外规定。 概而言之，破产改革法延续了破产法典此前对于金融合约所给予的

3、安全港保护，即对破产约定条款无效、自动中止、限制偏颇和欺诈性转让等破产程序核心机制豁免适用，并且在受保护交易和受保护主体的范围上均有所扩大。尤其是在金融衍生产品方面，实质上覆盖了几乎所有可能的衍生交易，从“特定保护”发展2到“市场保护”。与此同时，破产改革法在定义金融合约及相关金融产品时采取了“形式主义”的方法，消减乃至消除了法院进行实质判断和自由裁量的空间，并使得业界认可和惯例成为决定性的因素。 一、扩大了的安全港 在破产程序中，为确保相关债权人公平受偿，对破产债务人的合同自由及合同相对方权利的主张和实现加以限制。 破产法典中的破产约定条款无效、自动中止、限制偏颇和欺诈性转让等规定均在此列。

4、破产约定条款（ipso facto clause）是指以一方陷入财务困境、资不抵债或者进入破产程序为触发条件的合同条款，允许另一方在此情况下变更或终止合同，或者加速、变更或终止合同下的具体权利义务。破产法典第 365（e）节 明确规定，此种约定条款在破产程序中无效。与此相似，第 362（a）节 规定，破产申请一经提起，即构成对此前任何其他行政或司法程序或者合同请求权的自动中止（automatic stay），例如合同相对方不得扣押和取得担保物，或者行使抵销权（即将其与破产债务人有关的债权债务相冲抵，减少其请求权，从而降低不能获得偿付的风险）。对于已履行合同，如果构成偏颇转让或欺诈性转让，可以撤

5、销。根据破产法典第 547（b）节 ，在破产申请提起之前 90 天内（如果相对方为内部人，则为 1 年以内）为清偿先前债务而对特定债权人进行的财产转让，如果使得该债权人能够比在破产程序中获得更多的利益，则构成偏颇转让（preferential transfer）；第 548（a）(1)节 规定，在破产申请提起之前 1 年内进行的具有实际欺诈意图或以不合理低价进行的转让，构成欺诈性转让（fraudulent transfer）。对于偏颇或欺诈性转让，破产托管人可予以撤销。 上述机制对于金融合约的“网开一面”并非始于 2005 年破产改革法。1978 年3破产法典制定之初，即为商品期货合约（com

6、modity contract）和远期合约（forward contract）提供了豁免适用上述限制的安全港（safe harbor）；在其后的数次修订中，又先后将证券合约（securities contract）、回购协议（repurchase agreement）和互换协议（swap agreement）纳入了金融合约安全港。但是，在破产改革法之前，安全港的范围相对有限，这种有限性源自对有资格享受安全港待遇的受保护交易和受保护主体的限定。 受保护交易（protected transactions）是指根据破产法典，上述金融合约各自可以涵盖的具体交易形式，或者换句话说，这些金融合约在破产法中

7、的具体涵义。以证券合约为例，具体是指“购买、出售或借贷证券、存款单、证券组合或指数的合约，包括证券买卖期权”。 只有在此限定范围之内的证券交易，才能享受安全港待遇。受保护主体（protected parties）是指在受保护交易中有资格享受豁免的合约相对方（counterparty），其范围随受保护交易及所豁免机制的不同而有所区别。在互换和回购协议中，任何相对方均可享受豁免。 在其余金融合约，包括证券合约、商品期货合约和远期合约中，则有特定的资质要求：对于自动中止和破产约定限制的豁免，只能由期货经纪人、远期合约商、证券经纪人、金融机构和证券结算机构享有； 对于偏颇和欺诈性转让限制的豁免，可以由

8、任何相对方享有，但前提是转让方或受让方是上述主体之一。 2005 年破产改革法维持了证券合约、回购协议、互换协议、远期合约和商品期货合约这五种受保护交易的基本类别，但对各个类别的定义都进行了更新。从形式上看，现在每种类别的定义都首先对该类别本身进行描述，然后列举各种相关交易，如结合该类别下数种不同子产品的组合合约、交易该类别产品的期权合约、涉及该类别产品的总协议（master agreement）或担保协议等。对于产品本身的描述4也反映交易所和柜台市场发展的现实，清单的范围有所扩大。并且，大多数定义都增加了一个开放式条款（opening clause），允许同已明确列举的交易“相似”（simi

9、lar）的任何其他交易享受安全港保护。仍以证券合约为例，根据破产改革法的界定，现在是指：“（1）购买、出售或借贷证券、存款单、按揭贷款或其中任何利益、证券组合或指数的合约，针对上述任何品种的期权，针对上述任何品种及其期权的回购或逆回购交易；（2）就现金或上述任何产品的结算而由或向证券结算机构作出的保证；（3）在全国性证券交易所达成的任何外汇期权；（4）任何保证金贷款；（5）与本段中提及的任何协议或交易相似的其他协议或交易；（6）本段中提及的协议或交易的任何形式的组合；（7）针对本段中提及的任何协议或交易的期权；（8）涉及上述任何协议或交易的总协议。 ” 宽狭之变，一目了然。 在破产改革法之前，

10、由于豁免内容都是在各个类别下分别规定，对于这些豁免能否跨交易类别行使并无说明，这就使得相对方跨类别行使约定权利能否享受安全港保护处于不确定状态。 为解决此问题，破产改革法在上述五种基本类别之上增加了一个概括性的“总冲抵协议”（master netting agreement），即规定在上述五类金融交易之内或之间行使冲抵、终止或加速到期等权利的协议， 将之也纳入保护范围。这意味着只要是在总冲抵协议涵盖范围之内，相对方就可以跨交易类别对所有相关金融合约行使冲抵等权利，而仍然享有安全港条款所给予的豁免待遇。 对于受保护主体这一概念，破产改革法也给予了保留，但通过加入“金融参与人”（financial

11、 participant）而使范围有所扩大。金融参与人包括两类主体，一是结算组织；二是在破产申请提交之日前 15 个月内的任何时点所拥有的受保护合约的总价值，名义或实际本金数额（nominal or actual principal amount）不少于 10 亿美元，5或逐日盯市头寸（mark-to-market position）不少于 1 亿美元的任何机构。 换言之，在证券合约、商品期货合约和远期合约中，相对方现在享受豁免待遇不再仅仅取决于特定职业属性，也可以缘自交易的金额（及其所代表的利益/风险）。 如果说上述变动还只是对破产法典既有的金融合约安全港框架（受保护交易、受保护主体）的增补

12、，那么破产改革法通过对互换协议的重新界定，则在事实上突破了这一框架。在此之前， 破产法典下的“互换”包括货币、利率或商品互换，针对上述交易的期权，任何类似协议，上述交易的任何组合，以及涉及上述任何交易的总协议。 而根据破产改革法， “互换”除继续涵盖上述交易外，还包括了针对同样标的物（货币、利率、商品）的期货、期权和远期协议；股权或债权互换、期货、期权和远期协议；全回报、信贷差额或信贷互换、期货、期权和远期协议；天气互换、天气期权、天气衍生产品等。在作了如此详尽的列举之后，法案仍然照例加上了一个开放式条款，以确保所有“相似”的协议也能够被涵盖。 这些修订的意义远不止于对受保护互换交易的扩充；在

13、实质上，它们使得新的“互换”涵盖了金融衍生市场上的所有交易， 包括那些已经由法案别的条款给予相对有限保护的特定交易，如期权、远期和商品期货，因为很难设想有哪种金融衍生产品还能置身于这一定义之外。同时，这些修订在实质上也将安全港扩展到了金融衍生合约的任何相对方，因为破产改革法对于“互换参与人”的定义并未改动，仍然是指“在破产申请提起之日前任何时候同债务人有未结互换协议的任何实体”。这样，在金融衍生产品领域，破产改革法通过对“互换”定义的修订，事实上将金融合约安全港从保护特定主体推进到了保护整个市场。 对于远期和商品期货合约而言，上述修订实质上相当于取消了“受保护主体”6的限制：这些合约的任何相对

14、方现在都可以作为“互换参与人”而受到保护。需要指出的是，这与上文提及的只给予具有特定资质的远期和商品期货合约相对方以安全港保护的条款 并不冲突，因为后者虽然只涵盖特定主体，但并未排除其他主体根据法典的其他条款享受安全港待遇的权利。事实上，在对破产法典的多次修订中，立法者在安全港中每纳入一种新的交易类别，都分别对相对方享有的豁免加以规定；很多时候不同修订针对的是相似乃至相同的交易，但彼此之间却并不互相援引，从而使得相关概念和定义之间的交叉和重叠（overlap）不可避免。2005 年破产改革法的立法历史（legislative history）显示，立法者自身也充分意识到了重叠问题的存在，并且不

15、认为其构成相关主体享受安全港保护的障碍。 二、缩小了的裁量权 一个很自然的问题是，为何要给予金融合约这种特殊待遇，为此不惜让破产法的某些核心机制作出妥协？如果不考虑利益群体游说和博弈等现实因素，单从公开的立法历史本身来看，答案是防范和减少系统性风险。金融合约尤其是金融衍生产品合约几乎是大型机构投资者和中介机构的专属领地，高金额、高杠杆、高风险，并且交易范围相对集中，同一主体往往是多份合约的相对方，牵一发而动全身。在此情况下，如因某个当事方的破产导致金融合约无法顺利履行，将会导致合约相对方受到冲击，进而影响相对方之相对方，造成连锁反应，危及金融衍生产品市场乃至整个金融市场的稳定和安全。早在 19

16、82 年修订破产法典的立法报告中，立法者就指出，有必要对金融衍生产品给予特殊待遇，以防止“一家机构的破产扩散到其他经纪人或结算机构，并引发市场崩溃的风险”，并声称“对于将破产可能引发的潜在巨额损失和市场连锁反应最小化而言，迅速结清破产人的头寸无疑是7可取的”。 2005 破产改革法的立法报告也明确表示，法案对某些金融交易给予特殊待遇是旨在“减少银行体系和金融市场中的系统性风险”，即“一家企业的倒闭或者一个市场或结算系统的中断扩散为危及其他企业、其他市场部门或者金融系统整体的风险”。 问题在于，前文已经提及，立法者此前在设置金融合约安全港时采取的是拼凑式的方法（patchwork approach），即在安全港框架内陆续纳入新的类别，并在每个类别下分别规定其享有的豁免，而未进行援引和整合，这就使得法院在面对一些“擦边”交易时，对于其是否属于可能引发系统性风险、从而应该享受安全港保护的“金融合约”并非一目了然，因此倾向于通过对交易的经济实质进行审查来作出裁量。然而，这种自由裁量权的行使却面临着棘手的现实，那就是一些金融合约同其他非金融