《论职务犯罪刑事政策司法化的实现》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论职务犯罪刑事政策司法化的实现（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1论职务犯罪刑事政策司法化的实现【摘要】从严惩处职务犯罪是我国的基本刑事政策。但在职务犯罪刑事立法和司法实践中，存在着严重背离刑事政策的情况。为了克服职务犯罪刑事政策司法化的障碍，一方面，要加快职务犯罪刑事政策的立法化：重构贪污受贿罪的主体，扩大贪污贿赂罪的犯罪对象，修改贿赂犯罪的构成要件，修改贪污贿赂罪定罪数额的立法方式，完善职务犯罪刑罚制度。另一方面，推进职务犯罪刑事政策的司法化：严格职务犯罪定罪标准；及时查办职务犯罪，减少“犯罪黑数”；尽快出台职务犯罪量刑指南；多管齐下，形成处罚合力；加强执法监督。【关键词】职务犯罪；刑事政策；严而又厉；问题；实现路径一、从严惩处职务犯罪是我国的基本刑事
2、政策职务犯罪刑事政策是我们党和国家为了有效地打击和预防职务犯罪，依据我国一定时期的犯罪态势及其成因而制定的一系列行动准则。近年，许多学者在否定我国长期以来实行的“厉而不严”的刑事政策模式后，开始借鉴境外惩治犯罪的实践经验，大力主张采用“严而不厉”的刑事政策模式。如有的同志认为，当前对职务犯罪实行的“依法从重从严”的刑事政策，应调整为“严而不厉”的刑事政策，具体又可分解为“严密法网”,“舒缓刑罚”.1有的同志认为，我国加入联合国反腐败公约（以下简称公约）后，在宏观层面，国家立法应吸收其立法理念，修正我国关于职务犯罪的刑事政策，将现行的职务犯罪的刑事政策调整为“宽严相济”的刑事政策。2笔者不同意上
3、述观点。笔者认为， “严而又厉”应当是也仍然是我国现阶段职务犯罪的基本刑事政策。理由是：2（一）这是由我国的职务犯罪的现状决定的。我国检察机关在 2003 年至 2007年的五年间，共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件 179696 件 209487 人。其中涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员 13929 人（包括厅局级 930 人、省部级以上35 人）。2010 年全国检察机关共立案侦查各类腐败犯罪案件 32909 件 44085 人，同比分别增加 1.4%和 6.1%.其中，立案侦查贪污贿赂大案 18224 件，同比增加 0.2%;查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员 2723 人（含厅局级
4、 188 人、省部级 6 人），同比增加 2%.当前职务犯罪的特点是：（1）职务犯罪现象严重，犯罪总量增加。 （2）职务犯罪领域扩大化。 （3）权钱交易公开化。 （4）职务犯罪手段日趋智能化。 （5）窝案、串案的数量增多。 （6）潜逃境外现象明显增多。我国正面临职务犯罪严重化的严峻挑战。（二）这是由我国惩治职务犯罪的现状决定的。尽管我国不断加大打击职务犯罪的力度，但由于职务犯罪本身的特点，犯罪黑数大。犯罪黑数是指确已发生却未被发现的案件数。从案发规律来分析，职务犯罪黑数要比其他犯罪黑数大得多。“1993 年至 1998 年，每 100 名受党纪政纪处分的干部只有 427 人被立案侦查，最后被判
5、刑的只有 66 人，即因腐败而被判刑的官员仅 66%.”3我国从 1978 年至2002 年，腐败“潜伏期”明显变长：在被调查的省部级领导干部犯罪案件中，1980年至 1988 年的 7 起案件是 1.43 年，而 1998 年至 2002 年的 16 起案件平均是 6.31年，最长的达到 14 年。4原广东韶关市委常委、公安局长叶树养从 1988 年接受第一笔贿赂开始，到 2008 年因贪腐落马为止，涉嫌受贿 1800 多万元，另有 1600多万元巨额财产来源不明，贪腐时间长达 20 年。这表明我们惩治职务犯罪的机制没有发挥应有的作用。3（三）这是由广大人民群众的意志决定的。贪污贿赂、渎职侵
6、权是老百姓最为痛恨的不齿行为。2006 起至 2009 年，人民日报和人民网连续四年在召开期间进行“您最关心的热点问题是什么”的调查中， “反腐败”除了 2007 年排名第二外，其他三年均排名第一。这一调查结果既反映了民众对反腐败工作的关注和支持，又表明了民众对反腐败斗争的不满。在官员清廉指数与“一个负责任的法治国家”相称之前，在预防腐败的制度体系建成并有效运转之前，在民众对官员的廉洁度及操守有着较高的认同度之前，提倡对职务犯罪“严而不厉”,那只能是一种“石头扔粪坑-激起公愤（粪）”的行为。所以，胡锦涛总书记 2011 年 1 月 10 日在中纪委第六次全体会议上强调：“必须清醒地看到，党风廉
7、政建设和反腐败斗争仍然面临一些突出问题，反腐败斗争形势依然严峻、任务依然艰巨。我们既要看到反腐倡廉建设取得的明显成效，又要看到反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性，以更加坚定的决心和更加有力的举措坚决惩治腐败、有效预防腐败，进一步提高反腐倡廉建设科学化水平。 ”（四）这是宽严相济刑事政策在职务犯罪领域的具体体现。宽严相济刑事政策是现阶段我国确定的基本刑事政策。宽严相济的核心是区别对待。根据这一精神，在一些领域、行业或在某一特定时期，实行更为严格的刑事政策是必要的。从最高司法机关的解释性文件看，也体现了对职务犯罪从严惩处的精神。2006 年 12 月28 日，最高人民检察院出台的关于在检察工作中贯
8、彻宽严相济刑事司法政策的若干意见第 6 条强调规定：“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制、震慑职务犯罪。 ”2010 年 2 月 8 日，最高人民法院制定的关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见第 8 条规定：“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的4严重犯罪，黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品药品所涉及的国家工作人员职务犯罪，发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪，发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重
9、商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。 ”二、职务犯罪刑事政策司法化的障碍（一）职务犯罪立法对刑事政策的背离1.职务犯罪主体混乱，顾此失彼现象严重。根据刑法第 382 条第 1 款的规定，贪污罪主体是国家工作人员，同时又在第 382 条第 2 款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”.但在受贿罪和挪用公款罪则没有类似规定。那么，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪和挪用公款的主体呢？最高人民法院司法解释曾认为，这类人员只能定非
10、国家工作人员职务犯罪。这就导致完全相同的主体，由于欠缺法律规定而只能作完全不同的处理。2.贪污罪的犯罪对象限制不合理。刑法第 382 条第 1 款规定，贪污罪的犯罪对象是“公共财物”,第 382 条第 2 款规定，贪污罪的犯罪对象是“国有财物”.由于对公共财产的范围有限定，那么对混合所有制财产是否属于“公共财产”,理论界和实务界就存在争议。最高人民法院司法解释曾规定，国有资本控股、参股的公司、企业财产不能视为“公共财产”.这样就大大缩小了贪污罪的适用范围。53.贿赂犯罪构成要件过于严格，直接影响对贿赂犯罪的打击。主要表现在：（1）贿赂的对象过于狭窄。现行刑法将贿赂的对象仍然限制在财物范围内。随
11、着人们生活水平的提高和价值多元化的客观存在，人们的需要和欲望日益多样化，贿赂对象已远非各种各样的“财产性利益”和“非财产性利益”.近年类似性贿赂等腐败现象的蔓延，在一定程度上与刑法没有将其视为犯罪对象不无联系。 （2）“为他人谋取利益”要件的设定不合理。现行刑法把“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的构成要件，徒增理论上的纷争和实践上认定的困难，不利于惩治职务犯罪。 （3）把“为谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件，不利于惩治行贿犯罪。2000 年，全国检察机关共查办贿赂案件 9872 件，其中行贿案件仅为 1367 件，占贿赂案件总数的13.8%.52010 年 1 月至 6 月，全国检察机关
12、共立案侦查行贿犯罪案件 2067 件2369 人，虽同比分别上升 18.4%和 20.5%.但行贿案也只占贿赂案件总人数的25.1%.6反腐败实践证明，在惩治受贿犯罪的同时，如果不对行贿犯罪严厉打击，那么遏制贿赂犯罪只能事倍功半。4.职务犯罪刑罚配置不合理。 （1）对受贿罪依照贪污罪处罚显失合理。贪污罪具有渎职和侵犯公共财产所有权的双重属性，而受贿犯罪则是纯粹的渎职犯罪。贪污罪的社会危害性主要体现在数额上，而受贿犯罪的社会危害性集中表现在对国家工作人员职务行为的正当性、公正性和廉洁性的破坏上，决定受贿行为轻重的情节有很多，数额只是其中的重要情节之一。现行刑法对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节
13、，依照贪污罪处罚的规定缺乏合理性。 （2）贪污受贿罪交叉刑的规定弊多利少。刑法第 383 条中第一项至第四项共规定了四个档次的法定刑，各档次之间轻重衔接缺乏严格的梯度，交叉现象比较严重。其弊端是：第一，违背罪责刑6相一致的刑法原则，导致罪责刑失衡。第二，违背刑法平等原则，损害刑法的权威性和公正性。第三，破坏贪污受贿罪刑罚结构的梯度性，影响刑罚的威慑力。7贪污受贿罪中交叉刑的规定使得犯罪所得多的人在处罚上远远轻于犯罪所得少的人。贪污受贿数额越大，惩罚成本越小的执法后果，背离了刑罚的目的，严重削弱了刑罚的威慑作用。（二）职务犯罪司法对刑事政策的背离1.职务犯罪刑事审判对刑事政策的背离近年来，存在着
14、对腐败官员从轻处罚，或者说渎职犯罪轻刑化现象。因渎职犯罪触犯刑法的官员，被判处有罪但免予刑事处罚，或虽被判处有期徒刑但适用缓刑的比率，由 2001 年的 51.38%增至 2005 年的 66.48%.82009 年 5 月至 2010 年1 月，高检院组织开展了全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动。检查中发现，2005 年至 2009 年 6 月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占 69.7%.其中 2005 年至 2009 年 6 月，被判决有罪的 17671 名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的 9707 名，宣告缓刑的 5390 名，合计占到 85.4%.在矿
15、难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达 90%以上。9近年来，随着死刑的限制适用，贪污贿赂犯罪判处死刑的标准日益提高，贪污受贿上千万元甚至上亿元也大都是无期徒刑、死缓甚至 15 年有期徒刑。这种量刑幅度导致法官自由裁量权过大，一定程度上使刑法的量刑标准失去了意义。2.职务犯罪刑事检察对刑事政策的背离根据刑法规定，贪污受贿罪的立案标准一般是 5 千元。但不少地方的检察机关7在现行全国统一的法定数额标准之外，另行确定了“仅供内部掌握”的职务犯罪立案标准，并将这种标准作为考核各级职务犯罪侦查部门的主要指标。近年，检察机关查办的贪污贿赂大案之所以大幅度上升，莫不与大幅度提高立案标准有关。2010 年，全国检
16、察机关共立案侦查各类职务犯罪案件 32909 件 44085 人，其中，立案侦查贪污贿赂大案 18224 件，重特大渎职侵权案件 3508 件，两项合计已占65.9%.2010 年上海检察机关共侦破贪污贿赂等案件 336 件 393 人，涉及人数同比上升 2.6%.其中贪污受贿 5 万元、挪用公款 10 万元以上的大案 307 件，占 91.4%.江苏省张家港市检察院 2008 年至 2010 年，该院共查办贪污贿赂等职务犯罪案件64 件 71 人，同比上升 73.2%,大案率是 100%.这就意味着，5 万元以下的贪贿案件在不少地方（特别是东部发达省份）已基本不立案和不予刑事追究。由于职务犯罪立案标准擅自提高，有案不查、小案不立现象相当普遍。不仅如此，有的地方还擅自出台内部规定，对窝案、串案中的职务犯罪网开一面。在检察环节，职务犯罪案件起诉率明显低于普通刑事案件。2005 年，高检院公诉厅制定的检察机关办理公诉案件考评办法（试行）规定，普通刑事犯罪案件不起诉率不得超过 2%,而自侦案件可到 12%.如陕西省宝鸡市
