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1、1论物权行为的独立性从价值判断角 度摘 要：是否应承认物权行为理论是我国制定物权法、民法不能回避的问题。本文主要从价值判断的角度对物权行为理论是否应采纳进行了论述，对赞成物权行为理论的两个主要理由，即贯彻当事人意思自治和保护交易安全进行了反驳，提出：所谓通过物权行为贯彻意思自治理念是一个虚假的结论；通过完善善意取得制度，完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能，并能避免物权行为理论带来的弊端。从而得出结论：我国未来的物权法和民法典中不必采用物权行为理论。关键字：物权行为，契约自由，善意取得，无权处分物权行为理论是德国特有的民法理论，后被中华民国的民法理论所继受，至今仍在中国台湾地区盛行。是否
2、采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。学者们对物权行为的概念、物权行为理论的源起的看法基本是一致的，争论的焦点在于我国是否应在将来的物权法、民法典制定中承认物权行为理论。学者们主要从事实问题和价值判断两个角度对该问题进行论证，支持者和反对者都大有人在，各执一词。对于物权行为的概念、构成、源起等内容，由于学者观点比较一致，本文不再赘述。我国民法是否应采纳物权行为理论，应是一个立法选择和价值判断问题，因为即使物权行为是客观存在的，如果在法律上没有存在价值，法律也不会对这一事实问题作出规定，因此，对于物权行为在客观上是否存在这一事实问题，本文不2作讨论。本文主要对物权行为的存在价值问题发表
3、看法，主要从两个方面论述：物权行为对于意思自治的意义；物权行为对于维护交易安全的意义。一 关于通过物权行为理论贯彻当事人意思自治物权行为在德国法上提出，包涵了维护当事人的意思自治的意义。 “交付”之所以被视为作为法律行为一种的物权行为，核心即在于此。如果欠缺了当事人的自由意思， “交付”仅仅是债之契约的履行行为，不能成立法律行为。但是“交付”包含了当事人的自由意思，这一点是值得怀疑的。事实上，采纳物权行为理论时，人们忽视了债的强制力和物权法定主义，把当事人的自由意志一厢情愿地推向了极端。根据物权行为理论，债的履行行为（交付）不仅是一个独立的行为，而且是一个法律行为，因为它包涵了当事人的自由意志
4、要素。我认为，债的履行行为确实是一个独立的行为，但并没有包涵自由意志。如果说“交付也是一个契约”，那么在订立该物权契约时应和债之契约缔结一样，体现契约自由，具体体现如下：当事人有缔约自由，有权根据自己的意志决定缔结或不缔结契约，这是最大的自由选择权；当事人有权决定与谁缔结契约；当事人有自主决定契约内容的自由，还可以用协议方式改变法律规定；当事人有选择契约形式的自由，法律不应强行规定。根据以上契约自由的标准，对物权契约作一对照，可以发现所谓的“物权契约”，完全不符合上述标准：首先，当事人没有缔约自由。因为债是有强制力，在债之合同履行时，当事人3如果不履行，不订立该“物权契约”，就要承担违约责任。
5、当事人如果自觉履行了，那是有法律的强制力在背后“威胁”他， “自觉”是一种“强制的自愿”，显然不同于当事人在缔结债之契约时的意思自治。就像消费者在与垄断企业缔结格式合同时，我们不能说消费者还有一个订约或不订约的“自由”，因此这种格式还是贯彻了“意思自治”的精神的。这两种情况下，当事人都是没有自由选择的余地的。如果说这也算意思自治的话，那么， “公法也可以自治了”，因为当事人可以选择不遵守公法的强行性规定而选择承担法律责任。这难道也能称为“意思自治”？如果债务人的交付义务被强制执行，就更不存在“物权契约”了。另外，与谁缔结该“物权契约”，也是在债权合同中都预先规定了的，是债之合同的意思的延续，不
6、是独立的意思。其次，物权法领域实行物权法定主义，即不得创设民法或其他法律所不承认的物权，不得创设与物权法定内容相异的内容。物权法定主义基本上排斥了当事人的自由意志。当事人在缔结“物权契约”时，也没有决定契约内容的自由。 “亲属法和继承法的基本法律规范是法定规范，能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见，对其法律行为进行抽象没有多少价值” .为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之，而对物权行为却如此看重。1综上，债之契约的履行行为中根本不存在自由意志，不符合法律行为的本质，因此，不是法律行为，不存在“物权契约”。二 物权行为与交易安全物权行为理论自 1820 年创立以来。历经 2
7、00 年，其间支撑其存在最重要的理由就是交易安全保护机能。耶林在其罗马法精神中从事后拒绝标的物的原权利4人主张以保护第三人利益的角度，提出有了无因的法律构成，原权利人基于原因关系的权利主张，仅限于对第一受让人行使，而不得对由第一受让人处取得标的物的第二受让人行使。这样，原权利人和转让人之间的原因关系就与第三人隔离，交易第三人因此受到保护。2正是由于耶林对第三人利益的关注，故一般将其誉为明确物权新给理论交易安全保护功能的第一人。此后，耶林的主张在普通法学者中广为传播。3在立法上，德国民法典采纳物权行为理论原因之一，也是出于对该理论交易安全保护功能之期待，这从德国民法典第一草案理由书、帝国议会提出
8、的“觉书”的内容中可以推知。4但是善意取得制度同样也能达到相同的效果。不过是在物权行为理论下，第三人基于让与人的处分权取得所有权，在善意取得制度下，第三人是基于自己的善意取得所有权，法律保护善意。相比之下，善意取得制度更合理，因为物权行为理论导致对恶意的保护。这就失去保护交易安全的灵魂，失去了其正当性，从而不当扩大了对第三人法律保护的范围。 “从利益衡量的角度考察，此乃与近现代人类文明下国民的法感情、法意识和社会道德的基本理念完全相悖”，且极有可能纵容受让人与第三人恶意串通，损害出卖人利益，如受让人通过欺诈取得了出卖人交付的某种具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以
9、虚假的买卖合同将该物转让给第三人，第三人虽为恶意也能取得该物的所有权。5物权行为赞成者又提出：物权行为理论保护第三人善意恶意不分，并不必然导致交易不公正。因为：根据物权行为理论，买受人在买卖合同无效的情况下，也能取得物所有权，其继续处分为有权处分，就相对人而言无所谓善意恶意思。5赞成者这一理由不成立。这一观点完全是无视事实的。怎么在物权行为理论下第三人就没有善意恶意之分呢？出卖人与买受人间的合同存在瑕疵而无效，第三人知道这这一瑕疵的存在，知道该合同是无效的，在承认物权行为独立无因理论和否定的情况下，这种情况都会出现，都是客观存在的，为何在否定物权行为、买受人没有处分权的理论下，这种情况下的第三
10、人就是恶意的，而在承认物权行为、从而买受人有处分权的理论下， “第三人明知”的这一事实却又是“无所谓善意恶意”呢？明明是第三人的同一主观心理状态，在不同的理论下，却被作出了不同的定性，这是不是合理的呢？比如说受让人通过欺诈取得了出卖人交付的某种具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人。这时，赞成物权行为者能说该第三人的主观状态还是“无所谓善意恶意”吗？以下再对善意取得制度和物权行为理论在保护交易安全上的功能作一比较：1 赞成物权行为者提出，善意取得与物权行为理论保护交易安全的内在机理不同，前者是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系
11、，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更符合私法的本意6；而后者是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主追及权的强行限制。从运行机理看，物权行为理论保护交易安全较善意取得制度为优。反驳：前面已经说过，所谓当事人自己关于物权变动的意思表示，是物权行为6理论对当事人自由意思的拟制，不是客观存在的。不能为了表明自己对私法精神的贯彻，而拟制一个并不存在的自由意思。2 赞成者提出：物权行为理论重新建立了善意的确定标准，是对罗马法中善意取得制
12、度的扬弃。后者所根据的为捉摸不定的主观善意标准，而前者则使善意标准客观化，将信赖物权变动登记者推定为善意，从而使善意之确定在司法上简单易行。反驳：善意标准客观化，无需借助物权行为理论，只要确立了公示公信原则，赋予公示以公信力，就可以把判断善意与否的标准客观化，凡是基于对公示的信赖而为一定行为，就推定从无权处分人处受让标的物的第三人是善意的，如果对方当事人有反对意见，由其举证证明第三人是恶意。这里并不是根据“捉摸不定的主观善意标准”。3 支持理由：善意取得制度不适用于不动产，如果否定物权行为理论，不动产领域的交易安全无法保护。反对：并非所有国家都规定善意取得制度不适用于不动产。 德国民法典892
13、 条第一款首句规定“对通过法律行为而对土地取得权利或者对该权利取得权利者，为其利益，对土地登记簿视为正确，但对正确性的异议已经登记或不正确为取得人所知的，不在此限。 ”7这条规定是德国关于土地权利善意取得的规定。另外，对这一问题可以从另一个角度说明：不动产领域的交易安全由公示公信原则保护，物权变动的登记具有绝对的公信力，第三人只要基于对该公信力的信赖取得物权，就受到保护，不论让与人与原权利人之间的关系如何。无需适用物权7行为理论，也无需适用善意取得制度。这里的“善意取得不适用于不动产领域”，不是善意取得的适用存在何种障碍而不能适用，而是没有必要适用。但是这一保护机理和善意取得制度是相同的。因为
14、善意与否的判断标准，是通过公示公信原则的确立而客观化的，两者是紧密联系的。 德国民法典892 条的内容就是“土地登记簿的公信”8，而该条规定恰恰是德国关于土地权利善意取得的规定之一。梁慧星先生负责起草的物权法草案建议稿也作出了类似规定。第 18 条（权利正确性推定）规定， “在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利”，第 19 条 （善意保护）规定“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外”。支持理由：能够善意取得之物，通常为托付之物（因所有人的意思脱离所有人占有），对盗赃物、遗失物原则上不能善意取得，而
15、物权行为行为理论的运用不受这些限制。因此，物权行为理论仍有必要承认。反对：善意取得制度只适用于托付物，是一些国家和地区民法的规定。理由在于“所有权人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有权人不情愿丢失的，他则无需承担这种风险。 ”9这一理由是不成立的。原权利人往往是基于对第三人的合理信赖而托付，这种信赖应该保护。并非在原权利人自愿托付的情况下，原权利人就应“自作自受”，不值得法律保护，因此法律就选择保护善意第三人。有过错的是被托付的无权处分人，无论原权利人是否基于自愿丧失占有，都应该同样保护的，两者并没有区别。只是这种静
16、的安全和交易安全相比，后者更值得保护。对原权利人和第三人之间的利益进行衡量，在这两种情况下，其结果是相同的。不应8在自愿丧失情形下倾向保护第三人，在非自愿情况下就转而保护原权利人。因此，完全可以规定善意取得制度适用于非托付物。 美国统一商法典就允许对盗赃物等非托付物适用善意取得。总之， “善意取得向上服务于交易安全，向下服务于公示公信原则，只要客观上存在交易安全的要求，又完全符合公示公信的原则，就有适用善意取得的必要。故不动产应与动产一样善意取得（动产基于占有的公信力，不动产则基于登记的公信力），非托付物也不应该排除在善意取得圈外。 ” 10可见，善意取得制度适用或不适用于不动产及非托付物，是一个立法政策的选择问题，不是必然的事实。扩大善意取得制度的适用范围，不存在不可逾越的障碍。我国目前立法没有这方面的规定，但是完全可以变革现行善意取得制度的构成条件，扩大适用范围，完成强化交易安全保护的目标，无须借助物权行为理论。 4对无权处分问题的处理：无权处分问题一直是支持物权行为者的一张王牌。确实在先行制度下，如果不采纳物权行为理论
