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1、1企业应怎样依法保护商业秘密随着市场经济的快速发展，商业秘密越来越受到企业的高度重视，这是因为作为企业的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益的同时也使企业获得市场上的竞争优势，以此取得更大的经济效益。也正因为如此，商业秘密常常成为不法之人猎取的目标，成为被侵害的对象。有些企业因此而失去竞争优势，面临停产、歇业；更有甚者，有些企业因此而破产倒闭。因此，如何保护企业的商业秘密，就成为一个企业无法回避的重大问题。本文从二个方面谈如何保护商业秘密，其一，企业内部如何建立一套商业秘密保护的制度；其二，当企业的商业秘密被侵时，应采取的法律救济途径。而上述二个问题均是建立在法律规定基础上的，因此，探讨我国
2、商业秘密保护的立法现状，是研究上述二个问题的前提和基础。一、我国对商业秘密保护的立法尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。笔者以法律层次效力为基础来列举我国主要商业秘密的立法。（一）宪法中华人民共和国宪法（2004 年修正）第 20 条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。（二）法律1、 中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称反不正当竞争法）第 10 条第 1 款列举了 3 种关于侵犯商业秘密禁止性规范；第 2 款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第 20 条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定
3、。2、 中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第 42 条、第 43 条关于缔约过失责2任的规定；第 60 条第 2 款关于附随义务的规定；第 92 条关于后合同义务的规定；第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。3、 中华人民共和国公司法第 24 条、第 80 条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资（包括商业秘密中的技术秘密）以及对非专利技术金额的限制规定；第 61 条第 1 款、第 123 条第 2 款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定；第 62 条、第 123 条第 2 款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定；第
4、 215 条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。4、 中华人民共和国中外合资经营企业法第 5 条第 1 款关于合营企业各方可以以工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）进行投资的规定。5、 中华人民共和国中外合作经营企业法第 8 条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术（包括商业秘密中的技术秘密）作为合作条件的规定。6、 中华人民共和国民法通则第 118 条关于侵害其他科技成果（包括商业秘密中的技术秘密）应承担的民事责任的规定。7、 中华人民共和国律师法第 33 条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定；第 40 条第 6 项泄露当事人的商业秘密应
5、承担的行政责任。8、 中华人民共和国进出口商品检验法第 10 条第 2 款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定；第 37 条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定，泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。10、 中华人民共和国科学技术进步法第 51 条第 1 款关于国家建立科学技术保密制度的规定；第 60 条关于非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定承担法律责3任的规定。11、 中华人民共和国促进科技成果转化法第 27 条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议以及
6、中介机构在从事代理或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定；第 28 条关于企业内部的保密制度建立的规定。12、 中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）第 120 条第 2 款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。13、 中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）第 22 条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第 102 条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。14、 中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第 219 条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。（三）行政法规1、 中华人民共和国
7、技术进出口管理条例第 2 条第 2 款关于技术秘密转让的规定。2、 中华人民共和国中医药条例第 24 条第 3 款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定；第 35 条对违反本条例规定，造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。 3、 中华人民共和国外资企业法实施细则第 26 条第 1 款关于外国投资者可以用工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）作价出资的规定。（四）部门规章1、国家经贸委关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知中关于正确理解商4业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的
8、规定。2、国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（共 12 条，以下简称 12 条规定）对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。3、 国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复对商业秘密的构成要件进行了规定。4、原国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。5、劳动和社会保障部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第 5 条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第 6 条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该
9、用人单位应当承担连带赔偿责任。6、 劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函第 2 条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。（五）最高人民法院的会议纪要和司法解释1、全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要（以下简称纪要）关于对商业秘密司法保护的规定。2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第 11 条第 2款、第 3 款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。（六）国际条约5主
10、要是 1994 年 4 月 5 日签署、1995 年 1 月 1 日生效的与贸易有关的知识产权协议(简称 TRIPS 协议)第 7 节关于“未披露的信息的保护”的规定。反不正当竞争法第 10 条第 3 款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定，揭示了商业秘密的构成要件： （1）非公开性，即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。（2）有用性，或称作实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值。（3）秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度等。上述条件是商业秘密必须具备的条
11、件，是相互联系的、缺一不可的，缺少任何一个要件，均不构成商业秘密。二、企业应如何建立商业秘密保护制度上述立法规定，根据法律部门的理论将其划分为四类，第一类是民法对商业秘密的保护，简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护，简称劳动法保护。第三类是行政法对商业秘密的保护，简称行政法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护，简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为，主要适用民法和劳动法保护的规定，对行政法和刑法保护则主要是不作为，即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了（或者从事了）侵害他人商业秘密的行为，一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。（一）依据民法保护制
12、度建立企业商业秘密保护制度对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不能进行交易，企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密被泄6露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法，供企业参考。 （1）合作开发合同，是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，应归合作开发各方共有，因此，共
13、有各方均有保守技术秘密的义务。（2）委托开发合同，是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，技术秘密归研究开发人，即受托人所有。因此，建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有，受托人负保密义务。（3）技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确
14、约定保密条款。（4）商务咨询及服务合同，企业在经营中遇到专门问题，可能求助于专业的咨询服务机构，如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是，企业与上述机构大多签订书面的合同，也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款，对企业不利，特别是对商业秘密保护的条款大多比7较笼统，对企业不利。如果不另行签订保密合同，也应对保密条款进行修改，使其更容易操作，公
15、平地保护企业的商业秘密。（5）正式合同订立前的商业秘密合同，企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不使用义务。须附带说明的是根据合同法第 42 条第 3 项、第 43 条规定在合同订立过程中违反诚实信用原则，将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用，给企业造成损失的，应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任，不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器，但从更有效保护企业商业秘密的角度出发，笔者还是认为在签订合同过程中，对于对方知
16、悉的商业秘密另行签订保密合同，比缔约过失责任的规定更为有效，更有利于得到保护。（二）依据劳动法保护商业秘密作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密，企业在使用的过程中，必然为企业的一部分劳动者知悉，而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件，没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密，主要包括二个方面：建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议，与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。1、建立保密规章制度规章制度根据不同的角度可以作不同的区分，没有固定的要求，根据要求保密的8对象可分为对物的保密和对人的保密，相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的
