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1、1期货交易概念之法理甄别摘 要：期货交易的客体是期货，期货合同是期货买卖合同，对冲平仓的法律性质为债的抵销，而非合同权利义务的概括转让。关键词：期货交易；期货合同；客体；对冲平仓一、既有理论的困惑一位美国经济学家曾说，期货市场，对于那些很少研究它的经济学家来说，是一个反常的东西；对于研究它稍多一些的经济学家来说，是一个落伍的东西；对于研究它最多的经济学家来说，是一个讨厌的东西。法学研究者在研究期货市场和期货交易 1 时，可能会有同样的感觉。关于期货交易的概念，从经济学、社会学和法学等不同的角度，有不同的定义和理解。仅从法学角度来看，在笔者查阅的国内外有关期货的法律文献中，学者认识也不尽相同。归
2、纳起来，主要有三种观点，即买卖期货说、买卖期货合约说和折衷说。（一）买卖期货说买卖期货说认为，期货交易是交易者在期货交易所内通过订立标准化期货合约进行商品期货买卖的行为。期货合约是高度标准化的远期双务合同，合同的标的是给付行为，标的物是实物与金钱。交易各方竞价的行为可以看作是要约与承诺的过程（即便是电子交易也如此），而对价格条款的确定，相当于期货交易者就2整个期货合同达成双方一致的意思表示。期货结算机构是期货交易的保证人，它为合同双方的债务提供担保。1（P58）我国的期货交易法草案第二稿采纳了这一观点 1.经济学史告诉我们，期货交易作为一种现代高级交易方式，是由商品即期和远期交易发展而来的。经
3、济学理论认为，在不确定性普遍存在的经济生活中，风险是与收益相伴的“敌人”。当现货市场日趋成熟和发达的时候，交易者们为了寻求预期价格，回避市场风险，期货交易便应运而生，从而期货市场成为并行于现货市场的一种市场组织形式。有了期货交易市场，生产者或投资者就可以专心致力于自己擅长的业务领域，而将不可预见、自己不欲承担的风险通过一定的市场价格转移给风险专家。这些投资者或生产者就是期货交易的套期保值者，而风险专家则是以承担风险为趣的投机获利者。真正意义上的期货市场，无论是商品期货，抑或是金融期货，都必须以现货市场为基础，否则，期货交易就会沦变为符号交易，期货市场将成为投机充斥的赌博性市场，期货市场的经济功
4、能（发现价格、套期保值、投机获利）将无法实现，从而失去其存在的经济价值和社会价值 2.买卖期货说把期货交易的客体界定为“商品期货”，反映出了期货交易与传统商品交易的历史渊源和内在联系，有效地把握住了期货交易的经济本质，应当说较为妥当。但此说也面临不少问题：首先，在中外期货交易实务中，实物交割量仅占交易总量的 15%左右，且交易保证金也只有合约面值的 310%.如期货合约都实际履行，其交割量和价款将大大超出期货交易者所有。由此推断，绝大多数期货合约是自始客观履行不能的。其次，从交易者的主观目的来看，交易双方进行“买空卖空”操作，并非想真正进行商品买3卖，他们对实物交收通常也没有兴趣和能力，而是希
5、望通过价格波动带来的基差来转嫁价格风险或获取风险收益，从而达到套期保值或投机获利的目的。再者，在期货交易中，交易者基本都是通过对冲平仓行为来终止其权利义务，从而结束交易的。关于对冲平仓的法律性质，买卖期货说未能给出令人满意的解释。最后，对于传统上的实物商品期货交易来说，期货作为一种（即便是未来才有的）实物商品，比较容易理解；可是，对于股指期货、利率期货、汇率期货等交易来说，并无实物商品存在，那么期货又在何处呢？如何进行买卖和交付呢？买卖期货说的理论缺陷为买卖期货合约说的盛行提供了空间。（二）买卖期货合约说买卖期货合约说则认为，期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖。期货合约是期货交易行为
6、所针对的对象，是期货交易的客体，也是期货的外在表现形式。2（P3）期货交易的典型特征是合同权利义务的概括转让，即对冲平仓行为。这种转让“由于是期货合同任何一方当事人的权利义务的概括转让，所以通俗地说成买卖合同”。3（P52）这一学说在我国甚为流行，成为当今学界通说。我国新近颁布的期货交易管理暂行条例采纳的就是这种观点 1，我国台湾的期货交易立法对此观点4也给予了支持 2.此说把着眼点放在期货合约上，具有一定的启发性。的确，从外观看，期货交易的过程就是期货合约被不同的交易者买来买去一样。被买卖的期货合约代表着一种权利或机会，使得每个持有期货合约的人都有可能利用所持的期货合约实现套期保值或投机获利
7、的主观目的。正是在此意义上，买卖期货合约说认为，期货交易的客体实质就是期货合约，期货交易就是买卖期货合约的交易。作为一种法律的解释，买卖期货合约说中的“买卖”实际是指合同权利义务的概括转让。依此，对冲平仓就可用合同权利义务的概括转让来作法律定性。由于把期货合约作为一个完整独立的客体，而实物交割、交易目的和期货交易商品等具体问题均被囊括于合约内容之中，这样，我们看到的最小单位就是一个个被“买卖”的期货合约，故而避免了在期货等具体概念上的讨论不清。虽然这样的处理摆脱了买卖期货说的困境，但不免又陷入新的泥沼：其一，按照传统民法理论，作为双务合同，合同一方当事人权利义务的概括转让应征得合同相对人的同意
8、，这在我国合同法中已有明确的规定 3.可在期货交易中，似乎完全忽略了合同相对人的存在，合同的移转只是合同一方当事人与第三人之间的事情，而无需征求合同相对人的同意。那么，这种未经合同相对方同意的转让，不就使得每一笔期货交易都成了无效的民事行为了吗？这样，有序和安全的期货交易又何从谈起？也许可以解释说，根据期货交易的规则，可以推定合同一方当然同意另一方的转让行为。我们姑且承认这种推定。退一步来看，权利义务的转让方与受让方（第三人）是否有转让和受让的意思表示或合意呢？在实际交易中，交易者进行对冲平仓操作时，都是旨在订立一份与自己已有仓位方向相反（原为卖出，现为买入；原为买入，现为卖出）的合约，交易者
9、（转让方与5受让方）具有订立（与转让方已有仓位方向相反的）合约的意思表示（这在双方要约与承诺过程中得到了完全的体现），而并无概括转让债权债务的意思表示或合意（这在具体交易中无任何体现）。因此，既然权利义务转让方与受让方并无转让和受领转让的意思表示，那么转让自然无从谈起，更不用考虑合同相对人是否同意了。如果我们无视交易者（转让方与受让方）要约与承诺的意思表示过程，仍固执地推定双方当然具有概括转让债权债务的合意，这样的理论未免与实际行为偏差太远，从而缺乏客观性和操作性，难以应用到实践中去。可见， “期货合约移转”的观点忽视了交易者的意思表示行为，歪曲了实际的交易过程，与现实生活不符。因此，这种观点
10、难为佳选。其二，移转期货合同的前提是拥有期货合同。溯其本源，我们就会发现一个逻辑问题：第一张被移转的期货合同是从何处移转而来？买卖期货合约说对此难以解释。第一笔交易当然无从转让或继受。对此，有学者解释说， “尽管任何品种的期货交易都有第一笔，但更多的却是这第一笔之后的第二笔、第三笔，以致千万笔。正是这第一笔之后的所有交易，才是期货交易性质的最主要方面，从科学研究的需要出发，可以将其省略，视为所有交易都是合同权利义务的概括转让。 ”3（P50）笔者认为，这种观点的产生是因为对期货交易缺乏深入了解，并受了期货业和经济界人士非法律话语的影响所致 1.实际上，在期货交易中，交易者进行的每一笔交易都是一
11、个开仓的行为。这种开仓可能与已有仓位方向相同，也可能相反。如果方向相同，则持仓量增加；如果方向相反，则可能发生对冲平仓的效果，使持仓量减少。因此，若按买卖期货合约说的解释进行推演，则每一笔交易都因是开仓交易而被省略不计，那还留下什么供我们进行“科学研究”？另外，这种“忽视”本身也是缺乏理论依据的，极易导致法律的真空和混乱。6（三）折衷说折衷说为弥补以上两说的缺陷，采取了灵活的态度。传统拆衷说认为，第一张被转移的期货合同是合同双方买卖期货商品的合同，买卖双方拥有的是一种将来债权和债务。此合同之后的所有对冲平仓操作，均可看作是此合同权利义务的概括转让。4（P5657）也就是说，期货交易的过程是成为
12、新的买卖期货合同和此合同权利义务的概括转让，当转让结果最终出现合同主体合为一人时，便发生债的混同，从而导致合同法律关系的终结，完成整个交易流转过程；如果转让结果并未导致合同主体归于一人，则将来债权和债务的条件得以成就，于是产生实物交割的现实债权债务的生效。可以看见，传统折衷说实质是对买卖期货合约说的修正。它虽然为“第一张”期货合同找到了出处，但因其基本点立足于买卖期货合约说，故而仍需作概括转让意思表示的当然性推定，背离了实际的意思表示行为，因此依然存在理论脱离实际的问题。并且，依此说，期货交易既是买卖期货商品，又是买卖期货合约，这样，期货交易的概念和性质就变得复杂且模糊，从而易导致理论上的矛盾
13、，不利于立法及司法实务。于是，有学者提出了新的折衷说。新说认为：期货交易并非是某一类型的标准化的购销合同，并非只是一个层次上的合意，并非是一始贯终的。期货交易不必非“买卖商品”便“买卖合约”，而是交易者在期货交易所内通过公开竞价达成的合同，7该合同的标的是交易者同结算所达成中介合同的行为，中介合同确立了交易者在未来以标准合约为范式而成立买卖合同的缔约权利和缔约义务。 4（P5657）照此观点，期货合同的标的是交易双方各自同结算所成立中介合同的行为，那么，作为一种双务合同，交易双方的权利义务关系如何通过“成立中介合同的行为”相联系和表述？期货合同的哪一条款蕴涵有成立“中介合同”的意思表示，所谓的
14、“中介合同”又在何处？期货合同与交割时成立的买卖合同在形式和内容上有何区别？“买卖合同”在交割时成立是否违背了现有合同法的规定？有何法理依据？此观点带有相当程度的臆想成分，歪曲了现实法律生活过程。此说基于结算所处于交易“中介人”的位置，提出“中介合同”的观点。而事实上，结算所履行的是交易服务和交易管理职能，其职能存在的基础是期货交易所的委托授权 1.因此，结算所的职权来自期货交易所，在交易中享有的是“权力”和“责任”，而非作为“中介人”因“中介合同”而具有的“权利”和“义务”。这正是结算所在其会员保证金不足时可以进行强制平仓的原因，也正是此说观点错误的根源所在。买卖期货说与买卖期货合约说是关于
15、期货交易两种不同的学说，一说的缺陷恰是另一说的长处，两说之间具有不可调和的矛盾。折衷说则忽视了这一点，试图从两说的结合中找出正确的答案。但事与愿违，已有的折衷说观点不仅表述复杂，而且偏离实际，缺乏说服力，因而成为学界少数说。二、期货交易的客体探究以上各说关于期货交易法律概念的根本分歧点在于对期货交易客体的认识不同。期货交易的客体到底是期货，还是期货合约？或两者都是？或两者都不是？8在民法理论中，民事法律关系均指向一定的对象，民事法律关系主体以此对象为媒介，以权利义务为内容而紧密相连。这个对象，一般被称为民事法律关系的客体或标的。在债法和合同法的理论上，客体、标的、内容、目的都被用来指称合同债权
16、债务所指向的对象。德国学者往往采用“内容”一词，但其汉语意义过于宽广，可被理解为权利义务的一切作用，因此难以准确表达所指向的对象；日本学者通常使用“目的”一词，这更易被理解为一种心理状态或行为动机，从而缺乏客观性 2.客体和标的在合同债权债务中，并无实质区别，可以混用。依此理解，期货交易的客体，也可称之为期货交易的标的，是指期货交易主体权利义务所指向的对象。买卖期货合约说认为期货交易的客体是期货合约，折衷说认为期货交易的客体既是期货又是期货合约，或者既不是期货也不是期货合约。这两种学说存在的问题，上文已作阐述，也有少数学者认为，期货交易的客体是保证金。显而易见，保证金是为交易安全所设定的一种履行担保，而非期货交易双方权利义务所指向的对象，因此不能作为期货交易的客体看待。买卖期货说认为期货（或期货商品）是期货交易的客体，同时也是期货合同（合约）的标的物。随着社会的发展，民事法律关系的客体呈现出多元化的趋势。目前，学界流行的观点有：（1）客体是物；（2）客体是物和行为；（3）客体是体现一定物质利益的行为；（4）客体是物、行为、智力成果和
