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1、1论消费者合同中信息均衡的实现 以民法为视角摘 要：消费者运用民法中的欺诈理论进行的事后救济方式，以及经营者被要求在一些具体合同领域履行告知义务的事先预防方式是当前在消费者合同中实现消费者与经营者信息均衡的主要路径，但这并不能从根本上解决二者之间信息不对称的事实。在继续完善事后救济路径的基础上，应继续增大国家力量的介入，使消费者知情权具有可诉性，逐步建立起以消费者权益保护法中经营者一般性告知义务为中心，由具体合同明示告知内容组成的经营者告知义务体系。关 键 词：消费者合同；信息均衡；知情权。On Realization of Balance of Information in Consumer
2、s Contract From the Perspective of the Civil LawAbstract:Consumers should use the fraudulent theory and businessmen should be required to carry out theinformational obligation in some contracts, which is the main way to achieve the balance of information inconsumer contracts between the consumer and
3、 businessman, but that can not thoroughly solve the problemof the imbalance of information. There should be an improvement over the remedies after the damage, andat the same time, the consumer should be able to achieve the balance of information by means of suit. Greatefforts should be made to const
4、ruct the system which should include the general informational obligation ofbusinessmen and the information in some particular contacts, and however, all of them need theintervention of the public power continually.Key words:consumers contract;balance of information;right to know.一、问题的提出。信息均衡针对的是消费者
5、与经营者之间存在的信息不对称的现实，力图通过行政、司法、立法多种手段实现消费者与经营者之间的信息均衡，从而保护消费者利益。消费者与经营者之间的信息均衡有着复杂的发展过程。在自由资本主义阶2段消费者应当主动获取消费信息，经营者没有提示和告知的义务，这种方式称为“买者自慎”。如果消费者因经营者的欺诈、未对格式条款说明等情况而遭受损失，只能自己承担，消费者的权益很难得到充分保护。随着经济的发展，消费者权益保护变得日益重要，国家力量逐渐介入，首先受到限制的是各类欺诈行为，在保护方式上以事后救济为主，并辅以高额的惩罚性赔偿；其次对于格式条款则采取了有利于消费者保护的解释。国家力量的介入改善了消费者的处境
6、，但国家力量主要在于事后救济。资本的贪婪使事后救济体系在发达国家一再遭到冲击，为了更好地保护消费者，实现信息获取的均衡，以美国为首的发达国家开始在一些领域进行更有深度的干预，要求经营者负有重要信息告知义务。现代经济不仅有交易当事人的直接接触，更少不了各种中间人、中介机构，他们掌握着大量的信息，消费者须要从他们掌握的信息中评判是否与某个经营者交易，有第三人的好处显而易见，当然不利之处也同时产生，第三人的不实信息造成的危害并不比经营者差，因此保障第三人告知信息的真实性成为各国都关注的问题。生活实践告诉我们，在我们这个时代，消费者处于绝对的弱势状态，经营者及其经营的产品或提供的服务对于消费者而言如同
7、蒙上了一层神秘的面纱，消费者根本不能凭借自己的力量揭开面纱。如何在消费者与经营者之间实现信息均衡，应当成为被关注的问题。实现消费者合同中的信息均衡应当是多头并举，但本文仅从民法角度，为消费者与经营者之间信息均衡的实现提供一种可能的方案。二、当前实现信息均衡的路径及其评析。尽管实现消费者合同中的信息均衡有着复杂的背景，但国家介入的深度和广度的持续增强是贯穿其中的主线。根据国家干预方式的不同，对国家因虚假信息3导致损害发生后的介入，可以称为被动的事后救济路径；对国家强制经营者向消费者提供信息使其预先了解的方式，可以称为主动的事先预防路径。被动的事后救济和主动的事先预防两条路径的综合作用是当前各国实
8、现消费者合同中信息均衡的主要方式。1.被动的事后救济路径。信息提供者主要有经营者以及第三人，不论是经营者还是第三人都可能对处于信息劣势的消费者产生欺诈。为了更好地发挥事后救济路径在保护消费者利益方面的作用，在制定法中对于可能构成欺诈的因素予以明示成为一种常见方法，例如在欧盟2006 年关于误导和比较性广告的指针中对于误导性广告须要考虑的因素予以明示；在法国的消费者法典第二编商业实践行为（commercial practices）中对于误导性行为明令禁止；在美国的加利福尼亚州的消费者法律救济法中对于欺诈行为明确规定。在法律适用上，德国主要是通过运用民法典中对于错误以及欺诈制度的规定来实现事后救济
9、。一方当事人在向相对人进行意思表示时，如果表示的内容发生认识错误，表意人可以主张撤销，但要向相对人赔偿由于对其信赖而支出的信赖利益（消极利益），但信赖利益不超过当事人在订立合同时可预见的履行利益。欺诈则是由于相对人或第三人诱导而产生的错误认识，并由此诱导而作出意思表示，表意人可以主张撤销，受到欺诈之人可以主张缔约过失责任（对方有过错）。在欺诈中还存在着第二种情形，即相对人沉默，沉默一般不构成意思表示，除非双方之间有特约。在相对人沉默的情形下，如果相对人有告知义务，则因其未履行告知义务致使对方陷入错误，并基于此错误作出意思表示，从而构成缔约过失，表意人可4以主张撤销。在法国法中如果利用了沉默使对
10、方陷入错误而不告知，则构成法国法上所说的“被利用的错误”1。在英国和美国主要通过“误述”（misrepresentation）制度加以解决。误述理论可以概括为“一方当事人不得对另一方当事人作出任何虚假的陈述，从而诱使另一方当事人与之订立合同”2。在这些国家一般不认为告知是须履行的义务，如果是主动告知则须要清晰明确，否则就要承担责任，因疏忽未能明确告知不能作为免责条件。同时沉默不能视为误述，除非行为人有向对方当事人告知的义务3。2.主动的事先预防路径。经营者告知义务是实现信息均衡的主动性措施，通过法律规定或判例确定经营者对其经营的商品或提供服务的信息应当采取明示的方式使消费者知悉。不论是一般性的
11、先合同告知义务还是经营者的告知义务，如果妥善地实施都可以稳妥地降低社会交易成本，实现信息均衡，促进合同的有效履行，但经营者告知义务与一般性的先合同告知义务还是有区别的。从性质上看，经营者告知义务应当是法定义务，而一般性的先合同告知义务则不一定是法定义务；从适用范围上看，一般性的告知义务是先合同义务，而经营者的告知义务则是先合同义务、后合同义务、合同义务均可4;从责任角度看，一般性的告知义务产生的是缔约过失责任，而经营者的告知义务则可能产生缔约过失责任、违约责任、后合同责任；在实现方式上，如果消费者请求经营者履行告知义务，经营者必须履行，而一般性的告知义务则不会有这样的要求，只要是一方所掌握的信
12、息不足以危害合同相对方的决定就没5有告知的必要，且相对人也没有相应的请求权来主张对方履行告知义务，因此一般性的告知义务履行与否在于告知义务人，而不在于相对人。经营者告知义务实现的方式正如梅迪库斯所言：“正确的做法是通过规范性的方式来设立信息义务：法律必须对一方当事人在什么时候以及在何种程度上必须向对方当事人提供信息作出规定。 ”5如在德国民法典第 502 条中明确规定了提供有关现金价格和分期付款价格的信息义务；在英国则主要通过对于双方当事人之间具有特殊关系的合同中存在大量法定揭示义务的规定来实现，例如 1985 年公司法和 1974 年消费者借贷法中的法定揭示义务。消费者合同中的经营者告知义务
13、不仅应当存在于合同的缔结阶段，为了充分保护消费者的人身和财产权利，应当充分贯彻合同有机理论，从缔结合同起到合同生命终止的全过程都存在经营者的告知义务。该理论强调合同的生命不是在交付标的物或提供服务后即消灭，而是认为合同的生命直至产品的保质期届满、服务的保质期或目标已达到为止，将我们通常认为的合同消灭时间拖后很多，因此经营者告知义务就不能仅局限于合同订立中、履行中，还应当在履行后。在我国的食品安全法中明确规定了不合格食品召回制度，体现的就是在合同生存的全过程都要进行告知。3.对于两种路径的评析。（1）主动的事先预防路径在实现信息均衡上逐渐取得一席之地。现实的残酷性不断地迫使立法者通过法律为经营者
14、设立告知义务，并加强了对经营者的监管。包括德国在内的大陆法系国家在民法典中规定了一些具体合同的告知义务，同时6还通过大量的判例实现了告知义务的实践操作可行性，并形成一些公认的规则6。英国由于强大的自由主义传统，并没有规定须揭示重要事实义务的一般性规则，但通过在一些成文法中明确规定经营者的告知义务达到了对于信息弱势方保护的目的。日本消费者契约法的第 3 条明确了经营者的努力说明义务，但该义务并不具有产生消费者知情权请求权的可能，同时也不能产生因不告知而承担相应责任的可能，仅能通过该法第 4 条关于不正当劝诱的撤销权的规定实现信息均衡7。在全球金融危机的时代，美国通过新的立法对以金融衍生产品为代表
15、的金融创新产品的监管，以及对于信用评级机构评级结果的责任追究都反映了立法者意欲扩大告知义务的可能适用范围8。 （2）被动的事后救济路径仍是实现信息均衡的主要方式。尽管以上所列国家在一定程度上采用了主动性的经营者告知义务，但从路径选择看，基本上还是以事后救济为主。这种方式可以推动参与交易的主体在交易过程中实现自身利益的最大化，反映了各国对于自由主义在经济发展中作用的认可，同时也反映了对人的自由意志的尊重。但该种方式也存在着由于只能等到损害发生之后才能实施救济而导致社会成本上升、社会整体效益下降的问题。（3）主动的事先预防路径实现方式存在局限。尽管在联合国保护消费者准则中明确规定了消费者有获得足够
16、资讯的主张9,在发达国家和地区的立法中也增加了政府对于消费信息的通告，但以上方式均要求行政机关在消费信息披露方面的作为性义务。 “这种义务能否得到实际履行取决于行政机关是否具有积极、高效、廉洁等因素，这时行政执法者就特别趋向于实现国家利益而非公众利益或容易被非法经营者俘获。 ”10因此即使认识到进一步加强国家干预在实现消费者合同中7信息均衡方面的作用，但在实现方式上必须改变单纯依赖政府履行其作为性义务，而在维持政府履行作为性义务的基础上，增加消费者主动实现信息均衡的手段就成为题中应有之义。三、实现信息均衡的应然路径。事后救济路径对于实现信息均衡所能起到的作用已经接近极限，但在消费者合同中实现信息均衡的工作却远没有完成，因此在制度设计上应当在继续妥善适用被动的事后救济路径的基础上，进一步完善事先预防路径。换言之，国家干预的力度要加大。国家的干预并不是国家直接进入市场干预消费者与经营者之间订立的合同，而是通过间接方式平衡消费者与经营者之间的信息不均衡。国家间接介入主要通过三
