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1、1期待可能性与犯罪动机关键词: 期待可能性/犯罪动机/反向类型/减免责情节 内容提要: “期待可能性”是近年来我国刑法界所热衷的一个话题起因在于对域外刑法理论的研习借鉴。考察期待可能性之机理实质，实为我国刑法通说理论中犯罪动机中一种反向类型，一个主观方面的酌定减免责情节。以犯罪动机的原理及功能，可以较为简洁清晰地解说期待可能性问题，且对司法运用亦具高度之可操作性。 一、期待可能性理论产生的历史背景期待可能性问题是我国刑法界近年来所关注的热点之一，其基本含义为考量行为人在实施违法行为时，是否具有放弃该行为的可能性（有无期待行为人遵守法规范的可能性）。期待可能性理论起源于德国 19 世纪末期的“癖
2、马案”，其大致案情为：一马车夫受雇于马车店，以驾驭马车为业所驾驭的一匹马有以马尾缠绕并用力压低缰绳的恶癖（故被称为癖马）。马车夫曾多次将此情况报告雇主要求更换癖马，雇主不但不予更换反以解雇相威胁，无奈之下马车夫不得不继续驾驭该癖马。一天该马恶癖复发将尾绕缰并用力下压，马车失控狂奔将路人撞倒致其骨折，检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉。该案经帝国法院最终审理认为，要确定被告人之违反义务的过失责任，不能仅凭其曾认识到驾驭癖马可能伤及行人，还同时必须考虑能否期待被告人不顾自己失业而拒绝驾驭癖马；而此种期待在本案中事实上是不可能的，故宣告被告人无罪。按通常的规范路径分析该案，就损害后果、客观行为、主体
3、的一般资格和支配行为的主观心态等成罪基本条件而言，均能够符合即行为成立犯罪；但考虑到行为2当时行为主体依附于特定环境之特殊因素，不作犯罪处断却更能照应普通民众之法感情，以实现法的公平正义。德国当代刑法学者耶赛克就该案的处理谈道：“作为马车夫的行为人，尽管知道在特定情况下马通常会脱缰奔逃，但行为人还是将马套上车，因为他担心若与雇主持不同意见将可能丧失自己的工作。在发生事故后，行为人被宣布无罪，因为对于行为人来说， 不能期待他负有承担丧失自己的工作的义务。 ”期待可能性理论形成于 19 世纪末 20 世纪初的德国社会经济落后、民生艰难、失业率极高，客观上需要一种缓解矛盾的制度出口。 “癖马案”的司
4、法判决另辟蹊径所做出的无罪处理，因适应社会之急迫需要，故倍显生机与现实意义。期待可能性问题一经提出即受到高度关注，经学者们的不断总结完善，逐渐成为德日等大陆法系刑法学界的通说。“二战”后日本因战败而致国内经济、社会秩序乃至国民生活陷入极度混乱状态，为重建秩序大量颁布经济管制法令，因此为数甚多的违反经济管制法令的案件接踵而来。面对这种现象，此前已从德国传入日本的期待可能性理论，受到刑法学界关注并得到广泛深入研究；司法裁判官们基于基本的法感情，也热衷于以无期待可能性为由而宣告某些被告人无罪，并将该理论由过失行为扩大到故意范围，其影响甚至超过了德国。有学者对此评论道：“期待可能性的思想，乃司法实践上
5、本于公平性、合理性，并在法律感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。 ”但随着经济复苏及社会秩序逐步得以重新构建，民众生活境况日益好转，期待可能性理论及其司法适用逐渐受到严格限制。虽然并无史料显示期待可能性理论的衰落与人民生活环境改善之间3呈必然关系，但从期待可能性产生运用之初期状况考察，两者之间具有某种关联关系却是不可否认的。二、期待可能性问题长期潜隐于我国刑法之中目前在我国刑法界对期待可能性问题的讨论中，首先须澄清的问题是：在中国既往刑法之规定的框架下、在中国民众及司法者朴
6、素的法感情中，所谓“期待可能性”问题是否曾经存在（不在乎是否有专业术语予以概括）?如果存在，那又是如何界定和处置的？搞清楚这类前提性的问题，对我国刑法是否需要引入或如何引入期待可能性理论，无疑具有重要意义。实际上，类似于德国“癖马案”一类的案件甚至带有某种普遍性或规模化的现象，在我国长期更为严重的存在：煤窑老板强迫工人违章冒险下井挖煤，企业会计被雇主逼迫做假账以偷税，妻子不堪虐待而致伤致死残暴的丈夫，单位领导强令职工造假以应付上级检查（公然提出的口号是：谁让单位过不去，单位就让谁过不去），被胁迫参加犯罪，等等。诸如此类现象在现实生活中比比皆是，可谓见惯不惊。事实上我国刑法早已为防范其中一些管理
7、者之恶劣行径作出了相应规制1979 年刑法第 114 条就针对“强令工人违章冒险作业”的责任人作出了定罪处罚规定（可适用于类似癖马案中的“雇主”）；而对违章冒险作业直接引起严重后果的工人们，其实司法主流的方面更多是给他们以同情和关怀（一般都不可能定罪处罚）。1997 年刑法第 134 条的重大责任事故罪亦同样作此规定，而 2006 年通过的刑法修正案（六）更是专门为“强令者”设置了罪名及加重法定刑。对“被胁迫参加犯罪的”，刑法明文规定“应当减轻或者免除处罚”。司法实践中对某些受虐妇女杀夫案判处较轻刑罚。这一系列与“癖马案”类似的情况及刑法处遇，一定程度彰显着我国刑法对恶意违法和无奈违法作出区别
8、对待、对弱势群体宽宥处理的精神，4体现了“法律不强人所难”的朴素法感情，其与期待可能性“正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”所蕴涵的基本意义，可谓不谋而合。然而，虽然多年来我们对与“癖马案”类似的案件进行着相似的处理，但毕竟期待可能性问题在我国刑法理论及司法实践中并未得到正面和普遍性的承认。那么，在我国既有的法律格局及犯罪构成理论框架下，司法对案件予以出罪或从轻处罚的一般性依据又是什么呢？这是一个需要认真探讨的“中国问题”。三、我国学界关于期待可能性理论之观点评析既然期待可能性问题在我国事实上早已存在，故借鉴德日刑法较为成熟的“期待可能性”理论，对完
9、善中国刑法学之理论体系及司法运用，必将具有一定的启示意义。既如此，在犯罪论体系上自然应该为其辟出一席之地一方面可以名正言顺体系化逻辑性地研究问题，另一方面也使司法能够无遗漏地以之完整地审视案件。然而，期待可能性理论在我国刑法犯罪论体系上究竟是属于哪一层面、哪一类的问题？纵观学界观点，仍存较大争议。有学者以期待可能性是行为人意志相对自由的反映为依据，推论出期待可能性是罪过的前提两者各自相对独立而又须臾不能分离，是火与光的关系，期待可能性是判断主观罪过存在与否的客观标准之一。该观点注意到了在无期待可能性的情况下行为人选择违法行为的某种“被迫性”，但以此认为行为人丧失相对自由意志从而无主观罪过，则与
10、事实不符，亦与意志自由及主观罪过的本来意域相去甚远。实际上，虽然行为人在选择行为的动因上极度无奈，但却已经预见自己行为可能的危害性质，并完全具备适当的能力加以控制，即有选择和掌控的余地；只是由于行为选择处于尖锐的利益矛盾冲突之中，法律考虑诸多因素对其作出合5法选择不予期待而已。如果行为人果真无意志自由那就不属期待可能性的问题，而应直接划归意外事件或不可抗力的研究范畴。有学者认为：期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，行为人有无期待可能性对其行为能力是有影响的。这一观点背离了刑事责任能力之基本意域刑事责任能力是行为人对自身行为之长期、稳定的辨认能力和控制能力，是达到法定年龄、精神正常的人所持续
11、具备的一种基本调控能力；即使在无期待可能性的情况下，行为人其对自己行为的辨认和调控能力仍然同样存在，并不会减弱。仍以“癖马案”为例：该案中马车夫只是在案件发生的当时，客观上对马车的物质性操控能力降低，而非心理特征方面对行为之基本调控能力减弱；刑事责任能力仅仅只是在后一层面讨论问题是对行为主体长期、稳定之心理特征的分析（并非是针对具体行为特定事件的掌控能力）。有学者将期待可能性作为罪过中故意、过失基本要素之外的评价因素，视为是一种消极出罪的要素：犯罪主观方面是指行为人的罪过，包括(1)基本要素，即故意或过失；(2)评价因素、前提要素和消极因素（期待可能性）。此论点注意到了期待可能性的规范意义，是
12、借鉴德国刑法学通说性观点对期待可能性理论于我国体系中定位所提出的一种见解。但这一主张不仅没有揭示出期待可能性法之谅解的缘由实质，且机械移植德国犯罪论体系中的特有概念，忽视了德国体系同我国通说体系之间的差异添加所谓消极的犯罪构成的要素，同我国四要件式犯罪构成体系格格不入。还有论者主张，应将期待可能性放在刑事责任理论中加以研究。如果说是在德日刑法体系下，将期待可能性问题放在“责任”中研究，应该是具有相当合理性的，但在我国犯罪构成体系中则难以行得通。我国犯罪构成体系研究的刑事“责任”与德日刑法中的“责任”，是意义根本不同的两个概念；前者主要是指成立犯罪后6的处遇问题，而后者是指成立犯罪的条件之一。期
13、待可能性被认为主要涉及的是“犯罪”是否成立的问题，而并非犯罪成立后的责任非难及具体处遇问题。由上观之，我国刑法界诸多关于期待可能性之体系地位的解说，或多或少均存在不足，其主要症结在于未能准确揭示和把握期待可能性问题的实质。四、期待可能性之实质在犯罪的成立理论上，期待可能性究竟涉及的是哪方面的问题？异言之，既然期待可能性问题在我国本身长期存在，那么其潜隐在司法对“犯罪”的认知过程中又是如何发挥着作用？只有搞清楚这些问题并进一步揭示期待可能性之真实面目，才有可能合理而富有创造性地予以运用。仍以“癖马案”为例。该案中马车夫是有完整刑事责任能力之主体，即既能辨认也能控制自己的行为在作为其长期、稳定的心
14、理特征之行为能力方面并无丝毫欠缺，故期待可能性同刑事责任能力即主体要件所讨论的内容无关。在主观罪过方面，马车夫也明显的至少具有过于自信的过失罪过，即已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，却轻信能够避免这种结果的发生。以中国刑法或者期待可能性理论出现之前的德国刑法衡量，无疑诸要件均齐备已构成犯罪。但马车夫的行为的确又有某种值得深切关注并应区别对待的因素该因素又是什么呢？细细琢磨，马车夫精神正常且已经预见危险而仍然要“违章冒险作业”在此马车夫面临着两种选择其本身有选择的余地或“权利”（如果根本无从选择则属于意外事件或不可抗力而不必讨论）：是冒险作业还是避险失业，这成为一个“问题”，一个艰难选择
15、；冒险可能摔死而失业可能饿死，马车夫所处的客观生活境况将其推至如此极端的生存抉择面前。在生计所迫之下马车夫深思熟虑、多方权衡，最终选择了冒险而非失业毕竟冒险之后果对己对他人都只是或然的，而7失业之后果却是立即兑现的、必然的。 “如果我不做，我马上就会丧失；如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。 ”注意：马车夫此时尽管可以选择并且的确是在选择但却是在“两害”之间且都十分要命的两害之间选择要活命就得想办法！这既是人之理性也是人之本能法律或道德在此几乎都难具约束力；两害相权取其轻这系人之常情，人人都会做出的事情当然便是可以原谅的法律不能强人所难、不能要求普通公民成为
16、“具有英雄般气质的理想类型”（李斯特语）。于是，便可以认为马车夫没有做出适法行为选择的可能性（无期待可能性）既如此，法律对其定罪量刑便是无效和野蛮的。马车夫所实施的行为有三个关键点：其一，马车夫作为“社会人”具备完整的刑事责任能力，同样拥有相对自由意志，且能够明确认识自己之不同选择对己、对他人的不同意义；尽管两种选择都非常“要命”，但他毕竟是在选择作此选择的动因最终压倒了作彼选择的考量。其二，马车夫为保全自己的工作（工作在此几乎等价于生存延续的保障）而选择了“可能”对社会和他人造成损害的行为；尽管只是一种可能，但足以成就刑法通常要求之客观行为和主观罪过条件。其三，马车夫如果不选择危害行为，将会立即面临自身重大利益的损害生活失去保障、生存受到严重威胁，甚至依赖其扶养的家人都无法延续生存。马车夫看似构成了“犯罪”，但却是在利益尖锐冲突的两难中作出的痛苦选择（故有学者认为此种情形下行为人丧失了行为的自由意志）。在此，司法对马车夫针对性地设身处地人性地衡平考量，进行了与通常所
