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1、1从威权型法到自由民主型法 【内容提要】法治社会的生成是一个不断削弱政治专权、捍卫个体尊严的过程。威权型法作为政治权力的孳息物，具有人格贬损、话语霸权、政法合一、严刑峻法等特征，从而使人不成其为人，使法不成其为法。从威权型法转向自由民主型法是全球化时代的法治发展趋势。自由民主型法的价值取向是权利至上；制度支撑是宪政体制，具体内容包括人民主权、权力分割、违宪审查、司法独立和政党守法等内容。 【英文摘要】theformationofrule-of- lawsocietyisaprocesswiththedecliningpoliticalmonopolyandtheriseofpersonaldi
2、gnity.To talitarianlawasderivativeofpoliticalpower,ischaracterizedwithdegradationofhumandigni ty,excessivegovernmentcontroloverinformationandexpression,politicsandlawarecombin edasoneandseverepunishmentbylaw.Insuchsituation,humanbeingarenottreatedashuman, andlawisnotwhatlawoughttobelike.Fromauthorit
3、arianlawtolawoflibertyanddemocracyis thedevelopmenttrendoflawintheglobalizationera.Thecorevalueofthelatterisgivingthesup remacytoindividualsrights,establishingconstitutionalinstitutionisitsmaininstitute,anditsc ontentsincludepeoplessovereignty,separationofpowers,judicialreview,independenceofju dicia
4、riesandpoliticalpartysobedienceoflaw. 【关键词】威权型法/自由民主型法/法治/权利/权力/authoritarianlaw/lawoflibertyand democracy/ruleoflaw/right/power 【正文】 法治是现代政治文明的核心。在法律的发展过程中，威权型法是以法制之名行专制之实的一种法律类型，是借法律的形式对抗法治理念的一种侵蚀力量。它将法律依附于政治，赋予官方过度的甚至是无限的权力，对特权者实行夸张的保护，使法制丧失了正当性基础，并呈现出明显的不安定状态。它将法制无条件地置换成法治，消解了法治的格式化要求和精神意趣。威权型法的
5、观念不仅存在于古代专制统治时期，在 20 世纪也一度把某些国家引向歧途；威权型法的存在既可以采取覆盖一国整个法律体系的形式，也可以采取活跃于一国法律体系的某些重要领域的形式。批判、否定、剥离和消灭威权型法是一个漫长的历史过程，也是法治社会2得以生成、巩固和发展的必由之路。 一、威权型法的特征 (一)人格贬损 人的主体性是社会成熟的原动力。个体的自主、自立、自尊、自律，在法律上体现为独立人格。威权型法并非一概简单地采取否定人格的方式，而是常常通过对人的不合理分类，来排除最低限度的作为“公因式”的人的核心权利，压抑和抹杀人的主体性，贬损人格尊严。 本来，在现代意义的法律上，人的概念是一个有层次的体
6、系，这个体系的基础是人首先具有共性，其后，通过合理的人际分类保证个体的尊严生活。科学分类的关键，在于分类目的和由此采取的相应措施都是正当的，是与尊重人、善待人、确保人的全面发展和价值实现联系在一起的。例如，同样是把人划分为男人和女人，如果是用于歧视女性，是不合理的分类；与此相反，如果是为了合理地保护女性，给予女性适度的特殊关怀，则是科学的分类。对人的科学分类，是良法的重要特征，它在保障“公因式”的人普遍享有最低限度人权的基础上，促进每一个人的内在价值得到尊重。反之，对于丧失了正当性的不科学分类，无论采取何种民主立法形式，都是法治的对立物。值得注意的是，那些在一定意义上具备合理性的分类，如果被取
7、消了必要的适用条件，被扩大适用范围，也会丧失合理性。 在威权型法赖以存在的思想基础和社会环境中，人总是分属于互相排斥的分类，处于你死我活的斗争之中。例如，纳粹统治时期的德国法律把人划分为人民同志与社会蠹虫，对犹太人实行惨绝人寰的大屠杀，导致六百万犹太人的灭绝；(注：德汉斯哈腾鲍尔著，孙宪忠译：民法上的人， 环球法律评论2001 年冬季号。德英戈穆勒著，王勇译：恐怖的法官纳粹时期的司法，中国政法大学出版社 20003年版，第 103-105 页。)林彪、 “四人帮”集团扩大适用人民与敌人、统治阶级与被统治阶级的划分，打着人民的旗号，残酷迫害“牛鬼蛇神”，砸烂“公检法”，以群众办案、领导审批办案等
8、形式实行封建法西斯专政。这种人际分裂的唯一目的是抹杀人的主体性，以不同人群整体之间势不两立的政治斗争模式取代以人的主体性为基础的多元利益相互妥协与共和的法律协调模式，抹杀个体本应享有的法律地位，为随时准备发动的政治斗争预设理论依据。历史无情地证明， “人民同志”等类似称谓，虽然可能被冠以国家主人的美名，却只能构成一个变动不居的虚幻共同体。这个共同体并无确切边界，其法定范围随时可以收缩，一部分自认为是共同体成员或者被承诺为共同体成员的人往往被无情地剥离在外。在特定的情势下， “人民同志”的意志会通过某种秘密渠道或者表面合法的形式蜕变为个人或者少数专权者的意志，相应地，为主人意志服务的法律就蜕变为
9、压迫主人的暴力工具。因此，二战以后，德国基本法的文本和德国联邦宪法法院的有关判决都禁止对人的不合理分类和人格歧视，禁止目的或者措施不适当的分类。(注：例如：BVerfGE82,126(1990);BVerfGE39,334(1975);BVerfGE85,191(1992)。)而日本人民反思军国主义的整体主义思维，在宪法上明确规定国民以个体身份受尊重，宪法所规定的基本人权适用于每一个国民(日本宪法第 13 条)。此外，作为世界范围内宪政运动自然延伸的国际人权运动，也高度重视人作为人本身即应享有的法律地位。 世界人权宣言第 1 条就宣布， “人人(allhumanbeings)生而自由，在尊严和
10、权利上一律平等”；第 2 条又强调， “人人(everyone)有资格享受本宣言所载的一切权利和自由”；第 6 条采纳了宪政的一个基本理念，重申“人人(everyone)在任何地方有权被承认在法律前的人格”。二战以后，各国宪法、全球性人权文件和区域性人权文件的相关规定不胜枚举，其核心思想，就是为了避免灾难重演而普遍地承认每一个人的人格与权利。 4(二)话语霸权 在人的地位受保障的法律中，人们(individuals)有权以个人或者个人联合的方式自由地表达思想。即使民主立法也不能剥夺人的思想自由和表达自由，不能剥夺人们主动获取或者被动接受信息的自由。相反，在国家权力无限扩张的社会， “一切宣传都
11、为同一目标服务，所有宣传工具都被协调起来朝着一个方向影响个人，并造成了特有的全体人民的思想一体化。灵巧的宣传家于是就有力量照自己的选择来塑造人们的思想趋向，而且，连最明智的和最独立的人民也不能完全逃脱这种影响，如果他们被长期地和其他一切信息来源隔绝的话。 ”(注：英哈耶克著，王明毅等译：通往奴役之路，中国社会科学出版社 1997 年版，第 146-147 页。)在这样的社会，人们不能正常地传递信息、表达意见、判断真假是非，其必然结果是谎言盛行、人格扭曲、道德堕落、权力失控。法律不仅不能维护人的尊严，反而颠覆人的地位。 在威权型法的生存环境中，媒体成为极端权力的传声筒，国家权力通过对媒体的垄断强
12、行向社会成员灌输主流意识形态。在政治恐怖和高压之下，限制公民意思自治和剥夺公民基本权利、强制推行少数掌权者意志的恶法通过诡秘的立法程序草草出台，极力排除利益相关者的参与或听证。同时，在国家垄断宣传机器的前提下，某些不合当权者口味的社会事件在宣传机器的诬陷、栽赃、丑化和蒙蔽之下被冠以险恶的罪名，予以持久的传播。至于这种罪名是否能够成立，则不容他人置疑和申辩。任何试图怀疑、否定或者批判主流观点的个人、宗教团体、政党组织等，都会在国家这一庞大的铜墙铁壁面前撞得头破血流。在这样的社会里，真理消失，良心泯灭，自由隐退，正义流产。社会成了一个囚笼，只有当权者站在囚笼之外，暗自欣赏他的杰作。笼子里的人任凭他
13、的摆布，结果各显其态：想钻出来的人会极5尽谄媚之势百般迎合统治者；良知尚存又无力打破囚笼的人被迫选择了沉默；而那些不甘于向恶政臣服的人会昂首冲向囚笼。他们成了自己精神世界和理想王国的主人，却成了恶法笼罩的现象世界的奴隶。监控、侮辱、折磨、秘密审判和酷刑，都成为这些自由精神的现世的锁链。 (三)政法合一 在政治整合社会的模式下，当权者以非民主程序界定和宣布“国家利益”或者“社会公共利益”。此类政治决定至高无上。人民主权原理不被承认或成为画饼。国家权力控制一切，政治成为社会生活的全部，私人自治空间极度收缩。 虽然法治理论并不追求政治与法律绝对分离，但是，政治与法律的混同无疑是极其危险的。在当权者的
14、政策判断和具体决定直接约束人民、不受正当法律程序限制的时候，法治就会荡然无存。这样的国家仍是人治国家。即使其法律体系非常庞大，法律运行畅通无阻，也与法治风马牛不相及。有学者指出，在政法合一的背景下，当权者“通过赋予政府以无限制的权力，可以把最专断的统治合法化；并且一个民主制度就可以以这样一种方式建立起一种可以想象得到的最完全的专制政治来。 ”(注：英哈耶克著，王明毅等译：通往奴役之路，中国社会科学出版社 1997年版，第 83 页。) 从这个角度看，一方面，威权型法是政治权力的孳息物，另一方面，威权型法又反过来确认国家自我赋予权力，且权力的目的在于其自我服务。这样，法律的信仰被践踏，法律的权威
15、完全取决于当权者的政治需要。从历史的经验教训看，威权型法往往并不公然拒绝来源于人类理想的一些美好词句，可是，一旦法律秩序与政治需要相互冲突，国家就毫不犹豫地踢开“碍手碍脚”的法律，或者以法制作掩盖，依循“皇帝的新衣”式的立法程序，通过某些即时性的恶法，为当权者的专断披上形式合法的外衣。这样的法律不仅不能保障人的尊严，反而成为压制人的工具。历史6还告诉我们，威权型法在利用良法的表达形式时，有一项共性，就是夸大良法限制个人权利的一面，从而把国家权力绝对化。其具体手段包括不限制国家权力的边界，任由当权者无限夸大权利的相对性。对此，博登海默精辟地指出，专制的当权者总是愈来愈多地将模糊的、极为弹性的、过
16、于广泛和不准确的规定引入法律制度(特别是政治、刑法领域)中，实际上等于放弃法律。(注：美E博登海默著，邓正来、姬敬武译：法理学-法哲学及其方法，华夏出版社 1987 年版，第 223 页。)相应地，行政机关通常享有极其广泛、不受实质约束的自由裁量权，官员的恣意妄为成为常态；司法机关成为政治权力的奴仆，法官被认为或自认为是贯彻当权者命令的驯服工具，成为“政治征用”(politicalexpropriation)的对象，司法权威当然成为天方夜谭。 (四)严刑峻法 威权型法以斗争模式为指引，否定法律在协调不同主体利益关系方面的作用，无限夸大人际冲突的不可调和性，放弃保护和平的、理性的、自治的和每一个人最低牺牲的人际交往，通过严刑峻法遏制社会成员的自主发展。社会控制的刑事化备受青睐。法律成为仅以制裁为后盾的绝对的暴力工具。强制与制裁被滥用，构成法律制度的核心。残酷斗争、无情打击的军事化运动成为调整社会关系的主要方式。不同于国家强制权力的调整手段几乎不存在。 前苏联的一些法学家认为，无产阶级应当制定镇压其阶级敌人
