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1、1论利息的法律管制（二）兼议私法 中的社会化考量关键词: 高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个人破产，合同自由，利息，私法社会化 内容提要: 从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运
2、行的效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。 （四）利息管制的特殊规则：复利禁止与迟延利息之计算其他类型的利息管制，值得注意的还有禁止利滚利与预扣利息的规则。我国法规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。1类似地，德国民法典第 248 条原则上也禁止对利息计算利息：“对到期利息计算利
3、息的事先约定无效”，言下之意是，对已到期但未支付的利息，当事人可以约定展期支付，同时以该利息为本金，规定适2当的利息。对此，我国未有类似的规定，德国法上的规则可供参考。除此以外，德国民法典第 248 条第 2 款允许银行等金融机构与存款人事先约定，在利息到期后，若存款人不从银行取出利息，对到期利息继续计算。另外值得一提的是迟延利息管制的问题。对此，我国基本持自由放任的态度。对于当事人约定的过高的迟延利息，通常只适用合同法第 114 条进行调整。相比而言，德国在其民法典第 288 条规定了迟延利息，其计算以第 247 条规定的基本利率为基础（该利率每半年根据德国中央银行的调整而调整），涉及消费者
4、的交易年利率为基本利率加 5%，若不涉及消费者，年利率为基本利率加 8%（以 2007 年下半年的基本利率（3.19%）为例，涉及消费者的迟延利率为 8.19%，不涉及消费者的迟延利率为 11.19%）。2第 288 条第 3 款允许当事人（在出借人有法律上的正当理由时）约定超过法定迟延利率的利息，但要受到以下两方面的限制：其一，该约定不得违反第 138 条关于善良风俗与暴利的规定；其二，在以格式合同约定此类条款时，如果简单地将合同利息或超过合同利息的数额约定为迟延利息，是为法律所禁止的。对此，BGH 的理由是，通常在债务人陷入（部分）迟延时，债权人可以（提前声明合同到期）解除合同（Kndig
5、ung），也就是说，债权人已可随时摆脱合同之约束或（在宣布解除合同的情况下）事实上已经不受合同约束，此时债务人的借款使用权早已不是完整意义上的借款人的权利，而要面临债权人随时收回借款或进行强制执行。3在这样的情形下，若仍允许债权人根据自己不须受约束的合同（中的格式条款）获取迟延利息，有失公允。4当然，限制债权人此时收取合同项下利息的权利，并不意味着债权人要遭受借款不能收回与利息不能获得双重损失。1988 年，BGH 在关于不动产抵押贷款的一个判例中也指出，出借人有权在借款合同中以格式条款的形式与当事人约定，在当事人违反借款合同提前还款时，3一次性赔偿出借人在合理期间（注意不是合同的剩余期间）内
6、的可得利润。5这里的可得利润并不是出借人在剩余的借款期间所可能获得的全部收益，而更多只是一种出借人的机会损失：出借人将借款收回并再寻找新客户期间所损失的利润加上此过程所支出的成本。6上述制度颇值得我国借鉴。实践中，当事人常常会在借款合同中以违约金的形式约定高额的逾期利息，在发生诉讼或结案时，债务人应偿还的逾期违约金常常数额巨大，甚至超过本金（这在信用卡借款中尤为常见）。考虑到逾期利息的主要作用在于以惩罚的形式督促债务人还款，在债务人确已丧失偿付能力时仍继续计算，难谓仍符合其本意。此时，要求债务人赔偿债权人以类似条件向第三人放款的利息所得即已足够。因此，无论是传统法上的“利不过本”制度还是德国法
7、上关于逾期利息的限制规则，都在很大程度上限制了逾期利息的过分增长，较好地兼顾了债权人与债务人的利益。（五）利息管制与意思瑕疵在利率过高时，德国法中可以“动用”的制度，除了第 138 条的两款规定外，还有第 119 条所规定的“错误”（Irrtum）制度。该条第 1 款规定了表示错误，与高利贷的处置并不直接相关（除非构成计算错误），第 2 款规定了“品质错误”（Eigenschaftirrtum），可以被用于处理高利贷的问题，即将价格也作为标的物的“品质”。不过，从实际应用上看，德国法司法界对将价格解释为标的物“品质”持相当谨慎的态度。实务上的案例主要集中在买卖合同中，如当事人对影响标的物价值的
8、本质属性有认识错误。而在借款合同中则基本无适用的余地。7（六）违反利息管制的法律后果在法律后果上，我国民发199121 号规定，对于超过的法定利率的利息约定不予保护。从法院的案件操作来看，一般是对于本身合法的借贷合同，如果利息约定超4过法定利率，仅使超过部分无效。8然而“不予保护”这种模糊说法可能造成的操作困难在于即使法院确定不支持债权人的强制执行要求，如果债务人自愿履行了，可否要求返还？与我国不同，当前的德国法认为构成暴利的高利贷合同自始无效，即不仅利息条款无效，合同整体也无效。9对此，以德国学者 Lindacher 的见解为代表的主流学说认为，为了防止或减少违反善良风俗行为的发生，赋予民法
9、典第 138 条一般预防或“威慑”功能（Prventivwirkung）是必要的，否则违反善良风俗的一方很大程度上可以不受限制地从事暴利行为，因为即使在高额利息被事后裁定为不得请求的情况下，其仍可获得市场的平均利息。10同时，虽然合同无效，出借人却无权要求将货币使用期间的利息作为不当得利返还，因为根据德国民法典第 817条第 2 句，若有关给付违反法律或违背善良风俗，且给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。当然，此条不意味着排除高利贷出借人的本金返还请求权。对这一安排，目前德国学界仍有不同意见。批评的观点认为如果适用自始且全部无效的规则会导致不公平，使得债务人实际上相当于获得了一
10、个零利息的贷款，从而得到比正常贷款人更好的待遇。11无独有偶。在美国的北卡罗来纳州，从 1741 年开始的第一部反高利贷法到至少1875 年，出借人不得依设有高利贷的借款合同提起任何诉讼索还其所放的贷款（本金和利息）。若出借人获得了返还，则任何人均可提出诉讼，要求出借人向自己支付两倍于其所收取金额的“惩罚”。12在 1981 年，北卡州对其法律做了修改，将原来 12%的利率上限提高到 16%。13不过在法律后果上仍然相当严格：对尚未支付的利息，债务人可拒绝履行，对已经支付的利息，债务人可请求双倍返还。14对于构成“显失公平”的行为，现行规范在法律后果方面规定得颇为宽泛，法院可以5自由选择。如根
11、据美国合同法重述（第二版）第 208 条的规定，法院可以确认合同无效，也可以完全或部分排除有关不当条款的效力而部分地执行合同15。综上，相比合同价格而言，对于利息的管制，各国法都非常倚重特定的客观标准，即使仍然要考察当事人主观因素（德国法），也往往通过证据（推定）规则减轻受损一方的证明责任。同时，对于某些可能导致实际利息过高的约定（复利、迟延利息限制等），法律也会进行进一步调整以使利息管制法不致落空。二、利息管制与私法中的社会化考量（一）中国传统社会中的义利之辩放贷收息，古已有之。春秋时晋国大夫栾桓子“假贷居贿”（国语晋语八），战国时齐国孟尝君田文“得息钱十万”（史记孟尝君列传）即为例证。对借
12、款利息额进行（上限）管制，与借款一样，有久远的历史16，我国最早见于西汉，如旁光侯刘殷因“取息过律”、陵乡侯刘訢因“取谷息过律”被免去侯爵（管制的具体内容已无从查考）。17至北魏宣武帝时，开始有禁止利息超过本金的提法，即“若收利过本，及翻改初券，依律免之，勿复征责”18。从“依律免之”的说法看，似乎说明原来已有收利不得过本的法令，但该法令始于何时，也已无从查考。及至唐朝，关于利息管制开始有更详细的规定和公开的理由。如武则天长安元年曾规定：“负债出举，不得回利作本，并法外生利。 ”19又如唐玄宗开元十六年曾下诏：“比来公私举放，取利颇深，有损贫下，事须厘革，自今以后，天下负举，只宜四分收利，官本
13、五分收利。”20即其限制利息的主要缘由是爱惜民生，保护经济上的弱者。以唐朝利率政策为范本，后朝基本都有“息不过本”的规定，如北宋21、南宋22、金朝23、元朝24、明朝25、清朝26等。27近代中国虽然社会动荡，放款风险较高，但仍有很多地区实行对利率上限的管制（月利率不得超过 3%），总利息不得过本金。一些地区甚至有关于利息的乡例（如徽州为 2 分）。 “超过管理的利率将被认为是不近人情6的，甚至在诉讼时受到谴责”。28总结来看，我国长期以来的利息管制，其背后的原理，更多是儒家“仁”的思想，所谓“富与贵是人之所欲也”29，只是要“以义取利”， “不以其道取之”， “不处也”不应占有（论语里仁）
14、。类似地，日本古代的利息管制要比中国更严，实际利息水平也要比我国更低，很大程度上也是出于恤民的道德要求。30古代东方这种与道德相联系的义利区分本质上可看作一种集体主义与社会化思想的体现。（二）功能视角下对利息的解构分析在价格理论的视角下，利息的功能可被分解为以下几部分：抵销通货膨胀；冲销风险；支付交易费用和获取资本利得。前三项是成本，包括可控部分和不可控部分，其中交易本身的费用属于可控部分，如在典当综合费中有相当一部分（甚至很大一部分）不是资本利得，而只是评估、保管担保物，办理典当业务，债权实现等费用。客观而言，出借人并未从借款人的这些支付中获得任何利益。不可控部分包括自然风险、政治风险、经济
15、波动风险等。31冲销风险与除去交易成本之后的资本利得是解释利息的主要着眼点。对于后者存在的原因，张五常教授曾引述 Irving Fisher 的观点做过恰当的分析：其一是人们“不耐烦”，有急于消费和享受（impatience to consume），即“寅吃卯粮”的天性，而提前享受的价格就是利息；其二是资本的机会成本，即若不将资本做此用途而做他用可能产生的回报。32风险、交易费用与资本利得的存在，说明了利息存在的必然性。而在这一分解性概念之下，利息管制制度可被设计得更精确。德国民法学者如 Canaris 便采取此项进路，他不承认借款交易本身的费用（如借款手续费等）为利息，认为法律上的利息指“以
16、金钱或其他可替代物为支付媒介的，与利润、销售额无关，与使用时间直接相关的资金的使用费。 ”33在进行这样的分解之后，判断是否构成高利贷时，应诸项对照比较，即，同类支付总有一个大体上的“市场价格”区间，如果过分远离这7个区间，便可以构成不当。即，对于交易费用（如手续费）等是否过高，检验的办法不再是将其换算为利息，而是与市场上类似交易中所收取的各项同类费用相比较。34（三）合同衡平与社会化考量的宗教与世俗演进在围绕利息管制的争议中，合理价格的确定是最难解决的一个症结。35对此，很多学者像 Zimmermann 教授一样，认为“合理价格”充其量只是个概念游戏，在市场经济的条件下，人们（可能）永远无法真正意义上解决这个问题。36当然，不能完全精确，未必不能大致准确。罗马法时期的 Accursius 曾指出，在判断是否构成合理价格时应以充分的样本为依据。37此后的 Thomas Aquinus 也曾指出，合理价格的确定，不能抽样性
