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1、1论经济法的独立性内容提要市场失灵的本质在于市场的内在缺陷以及经济人的利益失衡，市场失灵是市场非效率的缘由。因此必须对其进行最佳程度的克服。行政法克服市场失灵存在着价值困境、法域归属困境、行政性偏好困境以及执行机构困境；民法克服市场失灵存在着限权的困境、有限性困境以及作为私法的困境。而经济法对市场失灵的克服则具有直接限制市场主体私权、直接改变市场主体的利益结构以及公共利益和远视等诸多特有优势。因此，行政法和民法都不可能代替经济法的功能，经济法具有自身的独立性。法律工具的正确选择是市场失灵最佳克服的前提。作为干预主体的国家在克服市场失灵时首先必须在民法、行政法和经济法之间作出选择，以使市场失灵在
2、最大程度上得到修正。民法和行政法在克服市场失灵过程中具有自身不可克服的局限，而经济法则能显示其独特的优势和作用，因而有获得最佳的干预效率的可能。所以我们认为，经济法不可能被现有的其它法律所替代，其自身的独立性是客观的，其独立性的存在正是市场及其主体对市场失灵得到最佳克服的要求。以下分述之。一、市场失灵的起源与本质1.市场失灵的起源市场与计划是两种不同的资源配置形式。从 17 世纪以来，世界上绝大多数国家都开始把市场作为其资源配置的基本形式，因为市场比计划有着更高的配置能力。市场是一种客观的资源组织形式，故在资源配置过程中不存在客观主观化的2问题，而计划是一种主观的资源组织形式，在资源配置过程中
3、则存在着主观客观化的难题；市场虽然也面临着信息方面的问题，但计划所面临的信息问题更大以至于其自身无法有效运行；市场体制的动力来自于经济人的私利，这是人性在现有生产力条件下的最集中体现，计划体制的动力则来自于人的公利心以及对权威和权力的服从，而让一个社会中的大部分人丧失自身的主体地位、长期具有公利心并服从于某一主体是有背于人性的。因此，在现有生产力条件下，市场比计划更合乎人的本性，更能激励市场主体创造财富，更具有信息优势，因而能产生更高的效率，可以说没有市场制度就不会有现今人类的文明。但是市场并不是最优的而是次优的资源配置形式，它只是相对最满意的资源配置形式，因为市场在运行过程中也存在着一些不尽
4、人意之处，也存在着一些非效率，这在经济学中被称为市场失灵。市场失灵内在于市场而存在，但市场失灵并不随着市场的产生而必然产生，它有一个自身逐渐凸显的过程，从 1776 年国富论的出版到 1936 年就业、利息和货币通论的问世的 160 年间，市场失灵随着经济结构、经济规模及市场的成熟度的的变化而逐步凸显，从而使经济体制经历了一个由纯粹市场经济到市场体制与国家干预相结合的混合体制的转变，这个转变的过程也是经济法逐步产生和嬗变的过程。至目前，学者们所认识到的市场失灵的形式主要有：（1）市场的不完全。市场依赖竞争而得以繁荣，市场效率的获得有赖于竞争的充分性和有效性程度。但竞争具有否定自身的倾向，因为自
5、由竞争必然会导致垄断，而垄断不仅会抑制竞争，减损市场的效率，而且还会抑制创新，损害消费者的福利。垄断得以形成的经济前提是规模报酬递增，但促使垄断形成的动力则是经济人的利益最大化。在自由竞争中，企业为了使利润最大化，一方面通过企业规模的不断扩大而获得递增利润，另一方面该不断扩大的企业其规模达到垄断程度后，3可以获得垄断利润。因此，经济人为了最大化自身利益会竭力通过垄断的手段实现利润最大化，而可能完全无视垄断导致资源运用的低效率、资源分配的低效率以及对消费者造成的福利损失。（2）市场的不普遍。市场通过价格机制发挥其配置资源的功能，凡是价格机制不存在之处，都是市场不普遍之处，市场的配置功能和分配功能
6、的发挥也就无从谈起。如部分自然资源领域和部分环境领域由于得不到市场的“关怀”而处于低价或“无价”状态，经济发展的资源代价和环境代价因此而没有被纳入利润计算的范围，由此而激励了资源的滥用和环境的破坏。市场不普遍的表象是价格机制的缺位，但其深层次的原因是所有权界定的困难，由于界定有效所有权存在技术上和法律上的困境，所以只能存在一种模糊的公共所有权或者根本不能确立所有权。在这种产权制度下，经济人的自利特性中的非理性行为就会凸显出来，资源的滥用和破坏就不可避免。（3）信息不充分和偏在。这主要指信息在量上的不充分和在分布上的不均匀。市场的信息流是横向的，虽然价格信号是一种有效的、最低成本的信息，但对每一
7、个市场主体而言，决策所需信息总是不充分的，从而影响其作出最佳经济决策；在各主体之间，信息还存在着分布上的不均匀，因为信息的初始分布就是不均匀的，而信息优势主体为了使信息劣势主体作出有利于他的选择和决策进行不同形式的信息垄断，从而使不均匀的状态得以维持及固化。信息不足问题与经济人之间有相当的因果关联，主要有二：其一，经济人的有限理性使完全信息变成一种理想中的假设；其二，信息具有公共产品的特性，从而使经济人在信息提供上产生搭便车行为，最终导致市场的信息产出不足。经济人与信息偏在问题也有相当关联，为了实现最大化利益，经济人往往会采取机会主义行为，而机会主义行为得以得逞的4主要前提是信息不对称，所以，
8、经济人会想方设法隐瞒自身获得的信息，或用其它各种手段制造信息不对称的情形。（4）外部性问题。外部性是指市场主体不需承担其行为的一切后果，或不能获得其行为所导致的一切利益的情形。外部性可分为负正外部性和正外部性，负外部性是指私人成本小于社会成本，私人收益大于社会收益的情形，如环境污染；正外部性是指私人成本大于社会成本，私人收益小于社会收益的情形，如教育、发明创造。负外部性的存在往往强化了对不良行为的激励，而正外部性的存在则会导致对良好行为的激励不足，这两者都会使资源配置偏离帕累托最优点，从而导致资源配置的低效率。外部性起源于经济人对自身利益最大化的关注，其中负外部性是一种典型的损人利己行为，是经
9、济人最大化自身利益的极端形式，正外部性则是一种典型的损己利人的行为，其起源于财产权界定的困难。（5）公共产品。由于公共产品具有消费中的非排它性、非竞争性等特性，使生产与消费之间因此不能产生正常联系，生产者的投资行为无利可图，最终导致了公共产品提供不足。具体言之，消费中的非排它性是指公共产品一旦提供，则任何人都可以享用，如要对免费享用者进行排斥则会产生巨额成本；消费中的非竞争性是指同一公共产品可以被许多人同时享用，一个主体对公共产品的消费并不影响其他主体对该公共产品的消费。消费中的非排它性和非竞争性诱发了经济人搭便车（freeride）的心态和行为，从而使公共产品在收费上存在困难（如灯塔的收费）
10、，导致了市场中的私权主体无人愿意提供公共产品。（6）存在经济周期。经济周期会带来生产力的巨大破坏和资源的严重浪费，使资源的整体利用效率大为降低，从而对市场的效率形成严重的破坏。它是市场失5灵中最具有破坏力的形式。经济周期的存在是个人理性导致集体非理性的最典型例子。经济周期的形成与市场的基本结构有关。在市场体制中。每个市场主体都追求自身利益的最大化，而没有任何一个主体在主观上为市场的宏观效率负责，也就是说，市场是一个没有大脑和心脏的机体，因此运行过程中方向的迷失在所难免。2.市场失灵的内在机理及本质从上述分析我们可以得知，市场效率的获得与市场失灵的产生具有相同的因素，导致市场高效率的原因也是导致
11、市场非效率的原因。市场的效率完全缘于良好的市场制度结构，而这种结构之所以能够形成，则缘于对经济人的正确认识。市场机制动力的形成正是依赖经济人的最大化自身利益的行力，市场对资源的有效配置也正是依赖经济人最大化自身利益的行为。市场的成功正是利用了自利这种世界上最不稀缺的资源。而也正是这种对自利的过度依赖和对利他的要求不足，导致了市场失灵。经济人在最大化自身利益的过程中，如果没有制度的有效规制，往往会不择手段，如果他们不能实现收入的最大化，就会力图实现成本的最小化，他们对“搭便车”、转嫁成本、侵权等有一种天生的偏好，他们的本性并不追求生产性努力，而只追求分配性努力，在经济活动中，他们并不会力图把蛋糕
12、做得更大，而只会力图在有限的蛋糕中尽量得到最大的份额。经济人对自身利益的过度追求导致了垄断、外部性、信息偏在等市场失灵形式的产生。而在经典的计划体制模式下，垄断、外部性、信息偏在、经济周期根本不会成为需要克服的问题，因为，由于人对自身利益的追求受到抑制，在理论上除了国家垄断外就不会有其它形式的垄断；而负外部性问题在经典的计划体制模式中是不会出现的，正外部性则是这种体制所鼓励的，因为它本身就要求人具有利他而非利己；至于信息偏在问题，在这6种体制中也不会出现；在市场体制下，经济周期问题的存在是经济人个人理性导致集体非理性的结果，由于价格信号的扭曲和滞后，影响了经济人决策，造成了总供给与总需求的不一
13、致，所以就形成了一种微观有序宏观无序的现象，而计划体制下，由于存在总体的计划，宏观无序的现象就不会出现，但由于对私的主体追求自身利益的扼杀，微观有序的现象也不会出现，总体上呈现出微观无序宏观有序的现象。这说明市场机制利用经济人自利的特性造就了市场的效率，但同时也要付出相应的代价。这会使市场失灵的克服陷入困境，因为也正是经济人的自利特性导致了市场的非效率。由此可见，市场失灵的本质在于市场的内在缺陷以及经济人利益的失衡。其中，宏观的市场失灵主要与市场的内在缺陷有关，微观的市场失灵主要与市场主体极端追求自身利益的最大化有关。3.市场失灵克服的目标和路径市场失灵的克服路径由市场失灵的起因和本质所决定，
14、宏观的市场失灵要通过对市场失灵内在缺陷的修补而克服，如对经济周期的问题要通过给市场安装“大脑和心脏”的方式克服；微观的市场失灵要通过对市场主体的权利的限制而得到克服，通过限权使各主体之间的利益得到平衡，从而促进合作与交易，提升市场效率。通过对市场失灵的总体克服，要使市场成为高效运行的机制，使资源配置效率、资源运用效率得到提高，使民众福利得到提升。在这里，就存在着一个市场失灵克服的法律选择问题，是选择民法、行政法对市场失灵进行克服，还是选择经济法对市场失灵进行克服？这是一个至关重要的问题。因为不同的法律有不同的价值追求和调整方式，因而对市场失灵会产生不同的克服绩效，所以运用最佳的法律对市场失灵进
15、行克服以使市场获得最优效率是我们必须作出的选择。7二、市场失灵由行政法克服的困境市场失灵由行政法克服在理论上和实践中会产生行政法价值的困境、行政法法域归属的困境、行政性偏好困境以及执行机构的困境。这些困境如若不能有效解决，会直接影响到市场失灵的克服程度。1.行政法价值的困境公平与效率是法律的两大价值。这两大价值之间存在着内在的矛盾，过多公平导致效率的减损，过多效率则导致公平的损伤。这说明公平和效率之间在相当程度上是不可调和的。这就决定了法律不可能把公平与效率放于同等地位而作为其自身的价值，否则，法律将陷于矛盾的境地，从而导致熊掌与鱼都不能得。我们认为，只应存在以公平为主兼顾效率或以效率为主兼顾
16、公平的法律，而不应存在既追求公平又在同等程度上追求效率的法律。就效率而言，法律的效率价值有两个层面和要求，其一，要求法律制度自身的成本相对的低；其二，要求法律制度作用于社会后产生更佳的资源配置结果。在诸多法律中，绝大多数法律的效率只涉及到效率价值的第一个层面，而很少会涉及到效率的第二个层面和要求。这与各法律所试图解决的问题的性质有关。行政法是调整围绕行政活动而形成的各种社会关系，配置并控制行政权，确认和保障行政相对人的合法权益的各种法律规范之总和。这是目前国内法学界对行政法概念的一般通说。行政法作为架构国家机构的基本法律，其首要的价值是公平，而非效率，行政法对效率的追求只限于行政法自身的效率之层面，这与行政法追求公平的价值目标不能相提并论。而市场失灵实质上是一种市场的非效率，对市场失灵的克服正是为了使资源配置和资源运8用得到理想的效率。如果行政法对市场失灵进行克服，则行政法的价值目标将发生变异，既追求公平，又同时追求效率，这会使行政法在具体行事时无所适从，最终导致公平与效率都不可得的不良结果。而经济法自从产生之日起，就一直以追求效率而兼顾公平作为己任，效率是经济法追求的
