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1、1论公法与私法的划分及其对我国民法的 启示内容提要：罗马法上区分公法与私法有着政治、经济等多方面原因，其真正目的仅在于法律研究的便利和安全，而不在于限制公权力对私权利的随意干涉。从历史发展看，公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取，而现代公法与私法的融合也并未使公法与私法的划分失去意义。公法与私法的关系与地位问题在社会主义国家的发展轨道有所不同。就目前而言，私法在我国应当具有更加优越的地位。在探讨制定公法性民事规范的合理事由时，必须要证明某些价值相对于意思自治而言具有基础性意义或者更加重要的意义。关键词：公法 私法 私法公法化 秩序 公共用途一、公法与私法划分问题的提出公法与私法划分的是由罗马
2、法学家提出的。乌尔比安（Ulpianus，公元170228 年）在学说汇编一书中写道：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。 ”1查士丁尼在法学总论里进一步明确了这一划分， “法律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。 ”2关于两者的效力， 学说汇编指出：“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的， “对当事人来说，协议就是法律”。3由于公法与私法划分的最初标准是公共利益和个人利益，这给了人们一种最初的印象，似乎“私法只服务于特定个人的利益，而只有公法才服务于普遍利益”，2这也
3、为后来公法服务于国家权力的集中和扩张提供了理论支持。然而，法律是对社会生活的反映，要探求罗马法学家们划分公法与私法的初衷，则必须从当时的政治、经济等多方面进行分析，而不能仅从表象出发。首先，古罗马城邦时代的民主自治传统和简单商品经济的发展促成了市民社会与政治国家的分离，在此基础上形成了发达的罗马私法。恩格斯曾指出：“在罗马帝国时代，至少对自由民来说产生了私人的平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法的最完备形式。 ”4因而，罗马私法被誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。由此可见，私法与公法的区分是有着深刻经济根源的。其次，乌尔比安提出公法与私法划分是在
4、公元 3 世纪，此时正处于古罗马帝国向君主专制转变的时代，古代民主制下对政体和国家治理问题的言论自由逐渐丧失，法学家们将公法研究视为畏途。诚如有些学者所言， “罗马法提出了公法与私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法如果真的存在公法的话。换句话说，法学家谨小慎微的避开了这个禁区。 ”5法学家们正是基于这个直接原因而提出了公法与私法的划分。再次，罗马法学家将法律区分为公法与私法之后，就把公法弃之不顾，专心研究私法去了。因而，古罗马的私法极为发达，形成了包括自然法、万民法和市民法的私法体系。 “事实上，只有私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象；公法仿佛是个徒有其名的、无用的，甚至是危险的对象，罗
5、马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上是有关私人（犯法者和受害者或其家属）的事务，刑法实际上从未成为公法部分，从未达到私法那样的发达程度。 ”6 3“在公法方面，罗马法从未提供任何范例。 ”7通过上述简单的分析可见，罗马法学家区分公法与私法的真正的目的仅在于法律研究学习的便利和安全，尽管此种区分背后有着特定的经济和政治原因。即使我们不能仅就区分后的研究成果来推定是私法而不是公法在罗马法学家心目中具有更加重要的地位，但至少可以表明区分没有降低私法地位而提高公法地位的目的。否则，人们绝对不会在一个不重要的领域投入如此多的才智。不少学者认为区分公法私法的初衷即在于限制
6、公权力对私权利的随意干涉，但从当时国家集权的程度和人们的法律意识来看似乎不能直接得出这一激进的结论，尽管此种区分在客观上起到了一定的限制作用。8二、公法与私法的划分对后世的影响虽然近现代法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说、意思说、权利服从说、综合说等等，并且对于公法与私法的具体内容的界定也存在分岐，但罗马法上对于公法与私法的划分为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法。9这首先引起公法与私法的地位何者优先的争论，简单的回顾和分析这段历史将有助于厘清公法与私法之间的关系。尽管我们发现古罗马的私法较之于公法远为发达，但笔者认为，产生此种现象的原因更多的在于当时简单商品经济的发
7、达和整个国家机器的不完备，而不在于通过公法与私法的划分限制和弱化了公法的发展。事实上，古罗马在进行了公法与私法的划分之后，并没有使私法领域完全摆脱公权力的干预，反而在某种程度上使得公权力基于“公共利益”的样貌具有了凌驾于私人权利之上的正当理由。 “在罗马法的渊源中，大量调整私人关系的规范又被说成是公法，查其原因，这种情形4恰恰出现在社会利益或一般利益与个人利益重合之时。 ”10随着君主专制制度在古罗马的建立以及“君主喜欢的东西就是法律”、 “君主不受法律的约束”11等法律观念的确立，私法逐渐被公法所吞噬。从 11 世纪后半期罗马法复兴开始，围绕着是否需要重新确立公法与私法的区分，专制主义和自由
8、主义展开了激烈的斗争，最后以公、私法的二元分离和自然法学派的胜利告终。12这种理论上的胜利并没有带来法律现实的改变，只是后来随着罗马私法精神的复兴，人们开始了反思和行动，资产阶级革命的爆发才使得私权利从公权力的阴影下得到解放，私法的地位受到重视。继法国民法典之后，瑞士、德国、日本等许多资产阶级国家都颁布了体现意思自治原则的民法典，私法之优越地位达到顶峰。现代社会由于生产力和经济的飞速发展，市场优势地位和垄断日益增多，消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生，迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多，致使出现了私法公法化的现象。私法
9、从权利本位向社会本位转变，法国民法上确立的近代民法的三项基本原则也相应的进行了修正：从绝对所有权发展到相对的、社会化的所有权；从契约自由发展到契约正义；从过错责任发展到多种归责原则并存。同时，也出现了公法私法化的现象，表现为在传统的公法规范中，运用私法中的契约去创造具体的法律关系，出现了公法契约、公法上的经营行为，以及以私法方式执行公法任务。13而更为重要的是， “私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律不可分地渗透融合，从而产生了一个全新地法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法5与劳动法。 ”14对于这一新的法律领域，学者们多称之为
10、“社会法”。从过去公法与私法优先地位的更迭，到现在公法与私法不断的互相渗透融合，我们无法断定公法与私法究竟何者地位优先。因为公法与私法地位的变化并非缘于两者固有的属性，而是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果。虽然赞同公法优位或者私法优位的学者都能够从某一社会阶段的法律实践中找到非常有力的实证，但都无法从公法或者私法自身的特质方面给出令人信服的解释。因此，就整个法律制度而言，公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取。而现代法上公法与私法的融合也并未使公法与私法的划分失去意义。正如拉德布鲁赫所言， “私法与公法的概念不是实证法的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则，当然，它
11、可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性。它是先验的法律概念。 ”15正如海洋和陆地是先验的存在一样，不能因为陆地上有江河湖泊或者海洋里有大小岛屿而否认海洋和陆地的区别，也不能从海洋和陆地固有属性的比较中得出哪个更为重要的结论。就整个法律制度而言，作为先验法律概念或者法律理念的公法与私法之间是平等的，但公法与私法的价值关系与等级关系则服从于历史的发展和价值世界观。16 “权威和法律制度可能总是处在变动之中。从来就没有对权威问题的根本解决方案；没有关于权威、法律和个人自由的惟一正确的组合。自由和权威问题可能是人类存在的永久之谜。没有一种安排能够令人满意，实现一劳永逸。满意
12、的标准因时而异，并因文化不同而有别。此外，观察者的个性或者他们的生活情景都会影响判断是否成功或者好与坏的标准。 ”17因此，关于私法与公法在整个法律体系中的地位以及他们之间渗透融合程度，不存在一个具有普适性的恰当结论和标准，6只能根据特定国家和社会的具体情况而定。当然，这并不否认在那些明显应属于公法或者私法调整的领域内公法或者私法各自相对的优越地位，毕竟外来的渗透不能也不应抹煞内在的本性。三、我国对公法与私法划分的态度公法与私法的关系和地位问题在社会主义国家的发展轨迹与前述资本主义国家不同。社会主义革命之后，在新成立的社会主义国家中，公法得到了普遍的青睐，而私法则被贴上了保护私有制的标签而备受
13、冷落。列宁曾说过：“我们不承认任何私人性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私人性质的东西。因此必须：对私人关系更广泛地运用国家干预，扩大国家废除私人契约的权利。 ”18这段话长期以来被作为否认社会主义国家存在公法与私法划分的依据，但如果联系当时的实际情况看则并非如此。前苏联从 1921 年春实施新经济政策允许自由贸易，而列宁这段话是在 1922 年制定苏俄民法典时所说的，民法典的制定本身已经在事实上表明承认公法与私法的区分。其强调国家对经济的干预和控制，主要是为了应付当时国内外的严峻形势，而并非不承认公法与私法的区分。但不可否认的是，前苏联此后并没有因为国内外形势的好
14、转而恢复和提高私法的地位，这也为不少人歧视乃至否认私法提供了口实。由此可见，前苏联虽承认公法与私法的划分，但却将私法排挤到一个国家权力可以任意干预的角落。新中国的法律制度无疑受到前苏联的巨大影响。从新中国废除了国民党的六法全书一直到 1986 年民法通则颁布，我国不存在调整商品经济关系的基本法7律。通过社会主义公有化改造和人民公社的建立，我国在很长时间内不允许私人之间的商品交易。私人交易被作为“资本主义尾巴”割掉，商品经济与市民社会便不存在了，而适用于商品经济与市民社会的民法也就没有了用武之地。公法对私法的挤压和吞噬在我国的这段时间内达到了登峰造极的程度。随着 1978 年以来的经济改革，私有
15、经济逐渐恢复，私人交易日益繁荣， 民法通则的颁布使得私法观念在我国学界重新得到确认。然而，在中国近 20 年来的法律发展当中，得到壮大的不仅仅是私法，与此同时，公法和社会法也获得了很大的发展。这种多个法律领域的共同发展，一方面使得我国的法律体系在短期内迅速的得以构建和完善，但另一方面也使得人们对各个法律领域之间的关系更加迷茫。中国在短暂的 20 年间完成了资本主义国家数百年的法律发展进程：从公权力的束缚下解放私权利；面对众多的社会问题强化国家干预职能；对于公权力的滥用进行规制；等等。多种社会需求和价值观混杂其中，难以明确区分究竟何者应为我国目前最迫切的需求、最重要的价值观。我们无法像西方发达国
16、家那样可以在一个漫长的历史画卷中区分出每段时期主流的社会需求和价值观，因此，我国法学界对于我国公法与私法关系的判断就更为困难。尽管选择是艰难的，但笔者仍然认为，就目前而言，私法在我国应当具有更加优越的地位。因为我国在并不久远的改革之前是一个公权力至上、长官意志严重的国家，尽管 20 年来私权利的范围不断扩张，但私权利的观念并没能在如此短暂的时间内普遍得以确立，公权力对私权利的任意干预和妨害仍时有发生。尽管我国与西方发达国家都走在一条公法与私法日益渗透融合的道路上，但却是从相反方向上路的，因此，他们在强调国家干预职能时，我们却要弘扬权利观念。我们可8以在法律制度的构建上实现时代跨越，但不能指望人们的法律意识也以同样的速度前进。权利本位不仅是民法的基础，而且是整个国家法治的基础，我们还要花上一段时间使权利观念在人们心中生根发芽成长直至成为其身体不可分割的部分。19强调私法在当前法律体系中应当具有相对的优越地位，并不否认公法规范的重要性，约束公权力和保护社
