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1、1论非市场不正当竞争行为的法律规制关键词: 企业社会责任；非市场竞争；不正当竞争 内容提要: 我国现行反不正当竞争法第二章规定的 11 大类不正当竞争行为属于市场不当竞争行为，其并未包括拖欠职工工资、延长工作时间以及超标排污等企业间接侵害市场竞争的忽视社会责任行为。在国外，社会已察觉到这些非市场行为其实属于不正当竞争行为，并希望通过诉讼予以纠正。尽管仍有观点对此存有疑虑，但结合我国国情，应当把“非市场不正当竞争行为”明确列入到反不正当竞争法之中或者通过适用现行反不正当竞争法的“一般原则”条款予以规制。这不但可以保护竞争对手的正当权益，还能构建竞争者监督企业履行社会责任的法律机制。 在自由市场中
2、，提供同类商品或服务的企业往往不只一家。它们为了提高自身的营业额，一般通过价格机制或采用其他经营手段参与竞争，以吸引更多的消费者或采购商成为它们的顾客。非常自然地，它们彼此之间便形成了竞争关系，在互相享有公平竞争权利之同时，也负有不实施不正当竞争行为之义务。在我国，根据反不正当竞争法第二章，不正当竞争行为大致可分为侵犯注册商标、垄断经营、行政权力限制竞争、不正当回扣等 11 大类。虽然我国反不正当竞争法第 2 条第 1 款规定了一般的反不正当竞争行为之原则（以下简称“一般原则”）：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，但从行政执法来看，由于没有与
3、第 2 条相对应的行政处罚条款，所以行政监督机关一般无法认定新的不正当竞争行为。然而，从我国司法实践来说，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，该法第二章没有规定的不正当行为，法院也可以予以认2定，并追究民事责任，许多法院事实上已经这样做了。1鉴于此，只要当事人实施了违背“一般原则”不当行为，也可被追究民事责任。 企业忽视社会责任与不正当竞争行为一样经常被视为一种不正当经营行为，2但由于企业社会责任涵盖的范围甚广，企业忽视社会责任应否被完全视为不正当竞争行为予以追究法律责任，仍有深入探讨之空间。作进一步思考的话，若其中有某些忽视社会责任之行为能够被视为不正当竞争行为，但按传统的做法却不应被反不正当
4、竞争法纳入调整范围，那么通过“扩张”适用反不正当竞争法的“一般原则”予以规制又是否合适？对其是否可以通过其他途径予以解决？通过扩张反不正当竞争法之适用范围予以规制又可带给社会什么样的正面效应？本文拟对上述问题进行探讨。 一、企业忽视社会责任是否是不正当竞争行为 在研究企业忽视社会责任应否被视为不正当竞争行为之前，必须先了解企业社会责任这一概念。企业社会责任是指企业对社会负有责任，申言之，企业负有增进社会整体利益的责任。然而，企业社会责任并不是一个明确的概念，其应包含什么责任，会基于不同时间、不同地方、人们不同的认知而有所不同。3试图将每个具体的企业社会责任一一列举，只会是事倍功半。即便如此，企
5、业社会责任一般都被认为是对职工、债权人、消费者、供应商、客户等社会主体的责任。同时，从法学的角度来说，企业社会责任可被分为法律责任和道德责任。4判定某行为是否属于法律意义上的不正当竞争行为，基本上应以其是否违反法律义务为标准。若企业增强竞争力的行为仅仅违反道德义务而没有违反法律义务，则该行为在一般情况下不应被认定为法律上的不正当竞争行为。故可以推定，企业忽视社会道德责任行为与法律意义上的不正当竞争行为之间在大部分情况下缺乏充分的关联性，一3般不可以被视为法律意义上的不正当竞争行为并予以追究法律责任。5需要进一步讨论的是企业忽视社会法律责任与不正当竞争行为之间的关联性。由于现行反不正当竞争法规定
6、的在市场交易过程中的不正当竞争行为本身就是“企业忽视社会责任”的体现，故对该部分企业忽视社会责任的行为亦无在此深入探讨之必要。需要进一步探讨的问题是，企业忽视反不正当竞争法规定以外的社会法律责任（以下简称为“非市场法律责任”），是否应被视为不正当竞争行为，具体地说，企业违反其它法律所实施的如拖欠职工工资、非法延长工作时间以及超标排污等不直接侵害市场竞争的不当经营行为是否应被视为法律意义上的不正当竞争行为。笔者认为，解答这个问题的关键在于，这些违法行为是否可以增强企业的竞争力。 企业忽视“非市场法律责任”的一个目的就是希望通过经营成本外部化而将经营成本转嫁到其他社会主体（尤其是弱势群体）上，由他
7、们承担按照法律不应由他们承担的经营成本，从而增强企业的竞争力。以企业克扣职工工资为例，企业克扣职工工资，在短时间之内可降低经营成本以及扩大利润空间，从而提升企业的竞争力。这大致可以通过以下方式予以实现：第一，降低商品和服务价格，吸引本身属于其他经营者的顾客；第二，把原应发的工资款项进行再投资，如更新生产技术、改善服务质量。这些通过违法手段降低经营成本的行为，事实上会导致资源的无效配置，因为企业不是通过增加效率以降低经营成本，而是在作成本转移。这无助于增加整体社会利益，反而会伤害更具效率的经营者。 在我国，企业忽视“非市场法律责任”间接损害竞争对手之行为并非少见。综合开发研究院（中国深圳）便在
8、2005 年珠三角企业社会责任案例研究报告中提出，“有些地方政府担心在劳动、环保等方面严格执法会影响外商投资热情，在监管和执行时往往采取睁一只眼闭一只眼的态度，形成执法疲劳。这不仅不利于改善4投资环境，而且实际上造成了劣币驱逐良币的局面，留下的是低水平的简单加工企业，搬走的反而是较好的企业。 ”6 其实，在国外， “公平竞争与公平劳工”(Fair competition and fair labor)之间的关系早已被成文法所确立。在 1933 年，美国国会通过了国家工业复苏法，其目的是希望企业能够通过制定行业的“公平竞争守则”(Codes of fair competition)，厘定市场价格
9、和职工工资，以保护消费者、竞争者以及雇主的权益。直至最近，仍有成文法承认“公平竞争与公平劳工”之间的关系。2005 年德国萨克森州国家采购法 （Landesvergabegesetz)的序言便做出以下的规定：“本法的目的是，为了排除通过在建设领域利用低工资工人和减少负担社会保障制度所造成的扭曲竞争现象7。为了达到此目的，建造工程合约只可能会分包给这些同意支付集体工资的公司。 ”然而，该法并未授予竞争对手对违反该义务者提起诉讼的权利。并且，在 2008 年 4月欧盟法院已判决该法违反了欧盟的相关规定，有歧视外国企业之嫌而。8根据国家采购法序言及第 8 条的规定，获得政府采购合同的建筑工程承包商必
10、须确保其职工的工资不得低于行业集体工资标准，否则便可能被处以合同价值 1至10%的罚款。但欧盟法院认为，该法不符合欧共体条约第 49 条关于服务贸易自由的规定，其歧视了外国的企业进入德国采购市场进行竞争。要求外国企业遵守集体工资标准，就等于设置了一道门槛，外国企业无法通过外国低廉劳工的优势与德国本地企业进行竞争，而且集体工资标准并非最低法定标准，与公共利益(Public interest）无关，也已超越保护劳工之需要。9不过，尽管欧盟法院做出的决定否定了该法的做法，但它其实已经间接确定，采用最低法定工资标准以防止扭曲竞争具有一定的正当性。 与企业通过克扣工资转嫁成本相同原理，经营者也可以通过超
11、标排污、逃避债务5等忽视社会法律责任的手段转嫁经营成本，增强企业的竞争力。而且超标排污把环保成本转嫁到企业的“外部”主体，其带给企业的负面影响比克扣工资还要低，转嫁效果却比克扣工资要显著。在这种以不正当行为转嫁企业成本的情况下，市场竞争机制被扭曲，合法企业难以与违法企业处于同一基础上进行竞争，这实在有失公平。 此外，现在有许多行业经营者之间都签订了一些“企业社会责任宣言”或通过行业协会制定相关的行业标准，希望同行业可以依高于一般法律要求而行事。这种“企业社会责任宣言”和行业协会指引，一般都可以被称为“软”法律，因为其起到与法律相似的规范作用。10所以在大部分情况下，通过违反“软”法律亦可降低经
12、营成本。然而，有两点需要特别注意。第一，与现行规定的大部分不正当竞争行为不同11，违反“企业社会责任宣言”的行为是违约行为而不是侵权行为；第二，行业协会指引并不是法律，其正当性应以合法性为前提，例如，行业协会指引不应违反反垄断法的规定，限制行业竞争。 二、国外有关“非市场不正当竞争”的诉讼 正如前文所言，社会其实己察觉到企业忽视“非市场法律责任”是属于不正当竞争行为，并己侵害了正当经营者的利益，故国外社会各界现已积极向法院提起诉讼以纠正此类行为。 在德国，曾有两宗涉及“非市场不正当竞争”的诉讼。第一宗发生在 1992 年。12当时，德国最高法院(Bundesgerichtshof)认为，经营者
13、支付其职工的工资低于最低工资，是可以让它通过减少工资支出获得比其他经营者更多的竞争优势，故应认定该经营者已违反了不正当竞争法的规定。13第二宗诉讼发生在 8 年以后。14在 2000 年，德国最高法院同意，家具生产商违反德国环保法的行为，确能让它以更低的价格销售其制成品。15不过，尽管德国法院已承认， “非市场不正当竞争”6是法律意义上的不正当竞争行为，但这个观点并未被德国立法者高度重视。2004年德国新的反不正当竞争法(Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)开始实施。虽然该法第 4 条至第 7 条列举了具体的不正当竞争行为，但其并未规定企业违反劳动法、
14、环保法等其他法律以转嫁成本的行为。而第 4 条列举的“违法”行为仅仅是指违反“规范市场行为的法律”的行为而已。然而，这些规定却并未排除法院的自由裁量权，法院仍可根据“一般条款”16确认其他不正当竞争行为，以保护竞争者、消费者和其他市场参与者的合法权益。 除了德国以外，自 Cal-Tech Communications, Inc. v. Los Angeles Cellular Tel.Co. 17一案以后，美国加州也已经有类似的诉讼在审理之中。在 2006 年，劳务派遣公司 GlobalHorizons 依据加州商业及职业法典第 17200 条18（即加州不正当竞争法）起诉蓝莓种植公司 Mun
15、ger Brother 和另外两家劳务派遣公司，认为后者实施了不正当竞争行为。GlobalHorizons 原与 Munger Brothers 签定协议，同意向其派遣劳务工，但后来由 Munger Brothers 提前解除了合约。Global Horizons 发现，Munger Brothers 在与其解除合同以后通过其他劳务派遣公司雇佣了一批非法移民工，19所以 Global Horizons 的主席认为“雇佣非法移民工的竞争者正损害我们（公司）的业务”。20另外一个相关诉讼是由加州总检察长 EdmundBrown 在2007 年底提起的 People of the State of
16、California, ex rel. Edmund G.Brown JR. v. Brinas Corporation and Does I 案。根据起诉状，Brown 认为，由于BrinasCorporation 未按规定支付最低工资和加班费以及提供相关的福利待遇，应认定其已参与不正当竞争活动，并侵害了其他守法承包商的利益。21 总结以上诉讼，不难发现社会各界正试图通过反不正当竞争法的“一般原则”条款要求这些实施了“非市场不正当竞争”的企业承担法律责任，并且已有成功案例。可惜的是，到目前为止，涉及“非市场不正当竞争”的诉讼并不是很多，而且大部分7都集中于劳工权益和环境保护方面。 “非市场不正当竞争”诉讼是否只局限于侵害劳工和制造污染之行为，还是应扩展至其他不直接侵害市场竞争的不正当经营行为，有待日后进一步的观察，但既然背后原理一致（通过“非市场不正当竞争”行为降低经营成本），那笔者认为在实践中就应一概予以适用。 三、对适
