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1、1经济法偏重法律标准的原因及意义摘要：经济法中大量运用法律标准既与经济法所调整的国家干预行为的特点有关，也与立法者的预测能力和经济法的目的与任务有关。因此，我们不应试图用严格明确的法律规则来代替经济法中模糊的法律标准，而应认识到这是经济法不同于传统法律强调规则性的一大特点，认识到在法律规则与法律标准之间不存在孰优孰劣的问题，二者各有其适用的范围。关键词：经济法；法律标准；法律规则相对于民商法、行政法等传统法律而言，经济法中的法律规范大多具有很强的裁量性、概括性和模糊性，即属于以下所称的“法律标准”。这与民商法、行政法中大量存在的明确、具体、确定的法律规范，即以下所称的“法律规则”形成了鲜明对比
2、。对这种现象，不少学者认为这是经济法“不成熟”的表现，是需要对经济法的内容进行进一步的“条分缕析”、 “去粗去精”研究的例证。认为只有这样，才能从经济法庞杂的内容中“提炼”出象民商法、行政法等传统法律那样高度严密、完整的规则体系，也只有这样，经济法才能称得上是“真正的、发达的法律”。但在我看来，经济法与民商法、行政法等传统法律之间的这种反差并不是经济法“不成熟”的表现，相反，它从一个侧面显示了经济法不同于传统法律强调规则性的特点，显示了现代法律在形式上新的发展趋势。因此，探讨法律标准在经济法中大量存在的原因及意义，有助于我们从具体法律内容的微观角度更好地把握经济法这种新兴法律形态的特点，更好地
3、理解经济法的目的和任务，同时也有助于我们正确认识法律规则与法律标准的相互关系，避免采取简单化的办法来推行经济法的“规则化”甚至是“法典化”。2一、法律规则与法律标准法律规则作为法律的基本要素，一直是法学研究的重要对象。然而， “规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂”，1不同学者往往从不同角度理解规则，对规则进行不同的定义和分类，这为我们理解和分析法律规则问题带来一定的混淆和困难。不过就本文的研究目的而言，主要关注的是法律规则的形式方面。按照张文显先生的划分，法律规则基于形式特征的不同，可以分为规范性规则和标准性规则两大类。其中， “规范性规则的假定、规定的行为模式和后果，都是明确、肯定和具体
4、的，且可以直接适用，而不需要加以解释”，相应地， “标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）是不很具体和明确的，需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。 ”2（p 54）德国学者沙弗尔（Schaafer）也提出了类似分类，他认为， “所谓规则是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。而标准则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以复杂的司法裁断。 ”3（p 143）由此可见，规范性规则和标准性规则虽然都可以统称为“规则”，但二者的区别也是明显的。其中最主要的区别在于，规范性规则中的裁量性因素较少，标准性规则中的裁量性因素相对较多。或者用波斯纳的
5、话来讲，规范性规则的形式可以表达为“若 X，那么 Y，这里 Y 代表的是一个具体的法律结果，而 X 代表的是能够机械地或至少是很容易确定的单个事实的情况。而标准指的是这样一个规则：这个规则中，要确定 X，必须权衡数个非量化因素，或以其它方式作出一种判断的（judgmental）、定性的评价。 ”4（p 393）3依据上述分类，本文以下所称的法律规则是指前一类规范性规则，它表征的是法律规范的明确性、具体性和确定性；所称的法律标准是指后一类标准性规则，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。应当说，这种意义上的法律规则和法律标准在民商法、行政法和经济法中都存在，但在所占的比重上有所不同。如果说民商
6、法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则的话，那么经济法在形式上则大多表现为标准性规则。简言之，民商法、行政法偏重于法律规则的运用，经济法偏重于法律标准的运用。这种从法律规则向法律标准的变迁，从一个侧面反映了经济法在法律形式上的新的发展趋势。由于规则明晰而标准模糊，因此，在法律形式主义者看来，标准无异于法律“形式性体系之上的毒瘤”5（p 190）。更多规则，更少标准，一直是近现代法形式化的努力方向。这种努力，客观地讲，有其合理性，因为规则相对于标准确实存在许多优势。许多学者都曾对此作过分析。如张文显先生认为，在法的体系中，规则的优点和独特功能是提供微观的指导性、可操作性、确定性和可预测
7、性2（p 55）。沙弗尔则将规则的优势概括为提高司法裁判效率、减少腐败和有助于人力资本的集中使用等三个方面3（p 143-148）。波斯纳也认为，在减少不确定性、降低信息成本、限制官员自由裁量权等方面，规则确实明显优于标准6（p 54-61）。然而，规则要发挥上述优势，总是需要一定条件的。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”（晏子春秋内篇杂下），立法者不可能单凭主观愿望在法律中一厢情愿地要求规则更多还是更少。在规则和标准的取舍上，人们所面临的仅是一个“物尽其用”的选择问题如何使规则和标准最大限度地发挥各自的调整功能。尤其应当看到，规则也有自身的局限性，在规则无法充分发挥自身调整优势的领域，
8、正是标准的“用武之地”。经济法之所以难以法典化，在形式上时常给人一种“杂”的感觉，一4个很重要的原因就在于经济法中规则更少，标准更多。这并不是因为立法者人为地排斥规则，而是由多种因素所决定的。二、与法律所调整的行为的特点有关沙弗尔指出， “影响规则和标准之选择的核心要素在很大程度上是一项法律将要适用于行为的频度”，因此，当某类行为频繁出现且变化不大时，使用规则来调整当然就有种“一劳永逸”式的便利，而“当法律所规范的行为类型多且不常发生时，标准则更为有效率。 ”3（p 144）换句话说，规则更多适用于重复性较强的常规行为，标准更多适用于变化性较大的非常规行为。波斯纳也持类似观点，他以国际贸易理论
9、中固定汇率和浮动汇率的选择为例，认为被调整的对象如果是“各种不同的和不断变化的活动时”，应当更多地采用标准而不是规则来调整6（p 59）。就经济法来看，经济法作为“国家干预经济的基本法律形式， ”7（p 208-209）它所调整的国家干预行为相对于市场主体进行的市场行为而言，后者是常规行为，前者则是非常规行为。市场行为的常规性主要体现在各种行为的发生频度高、重复性强。以市场交易中的契约行为为例，无论其具体形态如何，但“万变不离其宗”，每一个契约行为的完成总是需要双方当事人的意思合致，行为类型相对简单，而行为形式却是可以反复适用的。正因如此，我们才能够从各种各样的市场交易方式中抽象出“有名合同”
10、并加以法律上的规范。即使是那些无明文规定的“无名合同”或者是虽有形式上的意思表示但没有实质上的意思合致如欺诈、胁迫等等，我们也可以根据合同法的基本原则来加以规范。而这种规范，实际就是用常规化的手段来矫正交易中出现的非常规则的反常行为。正是由于市场行为的常规性或者说可重复性，使得人们才能将市场交易中遵循的习惯、惯例等等上升为法律规则以便今后的反5复适用。在这种意义上，法律规则和其它社会规则一样，使人们在采取新的类似行动时，减少了信息加工量，降低了信息成本，无疑是一种便利的手段8（p 95）。而国家干预之所以是非常规性行为，关键在于它所干预的经济问题在相当程度上是不确定的。正如有的学者所指出的，是
11、“市场失效”的偶发性和不连贯性决定了国家干预的手段和措施并不是常备的9（p 81）。例如，在实行宏观调控时，国家干预所要解决的问题一般都具有“突发性”，或者说，宏观调控本身具有一种“应急性”10（p 17）。处理这种突发性或应急性需要干预者具有一种创造性思维，具备一种灵活的创新能力，不能仅仅依通常方式来解决问题如果能够依照常规性的市场机制自身来加以解决，那么这些突发事件本身也就不成其为“问题”了。正是由于强调创新精神，因此，经济学中所称的相机抉择政策在国家干预中就具有十分重要的意义。而“相机抉择政策最一般的形式是可变规则（或策略），即从一开始就表明政府在下一个时期可能会采取不同的行动。业已证明
12、，在不确定性情况下，这种可变规则总是比固定规则优越。 ”11（p 469）由此可见，国家干预的非常规性或者说国家干预所强调的创新性、灵活性，是经济法中大量运用法律标准而不是法律规则的重要原因。正是在这种意义上，李昌麒先生提出的“需要干预论”切中了经济法的要害7（p 208-209），凸显了国家干预必须强调的创新性、灵活性，比较符合经济法的发展趋势。三、与人们预测未来的能力有关哈特曾经指出，人类立法所面临的一个根本性困境就是缺乏预测未来的能力，这种能力的缺乏在不同行为领域所表现出的程度是各不相同的1（p 128-135）。在民商法、行政法等传统法律所调整的那些行为领域中，人们预测未来的能力相对较
13、6高。因为在这些领域如市场交易领域中，尽管每项交易的具体情况变动不居，但从总体上讲，整个行为领域的价值取向较为单一，交易各方作为“自身利益最佳判断者”的理性经济人，在最大限度地获取自身利益的行动目标的指引下，能够充分收集、处理各种信息资料，准确预测未来的交易情势。因此，在这些行为领域中，人们显示出较强的预测能力，而法律规则正是这种较强预测能力的结晶，它不仅体现着人类预测未来，把握周遭环境所取得的成就，同时也象征着人类认识和改造世界的信心和决心。然而，在另外一些行为领域如国家干预的经济领域中，人们面临的信息处理任务不仅过于繁重，无法一一探知瞬息万变的事实情况，而且各种利益冲突交织其中，行动目标不
14、是单一的，而是常常具有多样性，干预者需要在不同价值目标之间进行权衡、取舍，因此，人类同样的理性预测能力在这些领域中就“显得”相对较低。以经济周期为例，尽管经过众多经济学家、统计学家、数学家等的艰苦努力，但对经济周期的准确预测仍是相当困难的，周期性的经济波动对各国经济的发展仍然具有极大的破坏力。对此，连主流经济学代表人物萨缪尔森也毫不讳言：“预测既是一门科学也是一门艺术。因为经济周期不是过去的机械重复，人为判断是好的预测的必要组成部分。 ”12（p 325）从一些西方国家经济法制度的变化来看，频繁修改法律是一个值得注意的现象。例如德国的反限制竞争法自 1958 年施行以来，到 1998 年已是第
15、六次修订，其它一些国家如日本、美国等也存在类似情况。频繁修改法律当然是为了适应经济发展的需要，但另一方面，经济法这种极其明显的“与时俱进”的特点也正是国家干预非常规性的一种表现。正是由于被干预对象的不规则性，人类预测未来的能力在这些领域中相对较低，因此，我们事实上只能依靠笼统的法律标准来引导国家干预，而不可能过多采用明确的法律规则来达7到使之常规化的目的。正如哈特所指出的，在这些行为领域中， “个别案件在社会重要程度和不可预测的方面是如此不同，以至无需官员具体指导而适用于一个又一个案件这种统一的规则不可能由立法机关预先有效地制定。于是，为了调节这一领域，立法机关设立了非常普遍的标准，然后授权熟
16、悉各种不同情况的，负责适用、制定规则的机关去改制规则以适应他们的具体需要。 ”1（p 130）四、与法律的目的和任务有关自 17、18 世纪的启蒙运动以来，约束权力一直是近代西方法律制度的基本目的和任务。每当人们提到权力尤其是政府权力的时候，孟德斯鸠早在两个多世纪前所说的名言就会激荡在耳边：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才休止。 ”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。 ”13（p 154）正是由于启蒙思想家们对于权力问题的深刻洞见，传统的公、私法才从权力“恶”的信条出发，始终围绕约束权力这一基本目的和任务来展开。如果说行政法等公法是通过界定行政机关职权，规范行政权的运作来对政府权力进行正面约束的话，那么强调自治精神的民法则是从保护个人合法权利，提供私人自治空间的角度对政府权力进行反向的约束。在这一正一反两方面的约束中，法律规则扮演着重要角色。因为作为明确、具体、确定的法
