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1、1经济法的经济理性内核与外在法律形式【内容提要】本文采取经济的要求和规律怎样被以法律的内容和形式折射出来的角度，研究经济法的经济理性内核与外在法律形式的关系。论述的重点在于：经济理论是如何来解释和预测什么部门需要经济法以及需要什么形式的经济法措施的。在论述过程中展示了：经济法的外在法律形式在公共福利和私人利益的两个相对立层面上闪现出不同的内在经济理性光芒。一、引言本文从公共福利理论和私人利益理论两个方面，来探讨一个亟需研究同时也非常有现实意义的基础理论问题：经济法不同部门的内容和形式是如何反映经济的理性和要求的，或者，换言之，我们如何运用经济理论来洞察和预测：什么部门需要经济法，以及需要什么形
2、式的经济法措施?囿于经济法的部门繁多，法律措施庞杂，因此，笔者更愿意对以上问题从后者的角度加以论述，即：怎样从经济法的内在经济理论导引出经济法的外在法律形式，演绎和推测“什么部门需要经济法，以及需要什么形式的经济法措施”。二、公共福利理论对经济法法律形式的解释和预测公共福利理论的产生和发展是经济法大规模发展的理论背景，也是解释经济法经济理性的传统学说。公共福利理论的“市场失败”论被中国经济法学界普遍接受并被作为经济法产生的必然性的最基本理由。但是，对于公共福利理论中更为精髓的部分，即市场为什么会失败、市场失败的表现以及不同的市场失败原因如何决定经济法在不同的市场部门的不同法律形式，却甚少有学者
3、综合地系统地论述。公共福利理论起源于三十年代的凯恩斯主义，它假定，市场只有在一定条件下才可以最优地配置资源，但是，在市场的实际运作中，这些理想条件往往不可能达2到的，因此，需要政府管制来克服市场失败。市场失败有竞争不完全(imperfectcompetition)、市场运作不均衡(unbalancedmarketoperation)、市场缺失(missingmarket)和市场不利结果(undesirable)等不同表现，这些不同的表现形式的成因有所区别，而他们所要求的经济法的法律形式也相应地有所不同。1.市场竞争不完全市场并非无处不在的。它有一个规模有小到大的发展过程。这就要求政府要制定物权
4、法和合同法，确定产权、强制执行合同来促进市场交易，加快市场的发展和发育，较少交易费用，因为，由于规模效益，政府的管制要比个人的私力救济更有效。但是同时，合同的绝对自由也使市场主体得以利用合同达成共谋反对市场竞争，生产商之间的协议往往使商品价格偏离边际成本、商品的供应偏离有效需求。因此，就需要有反垄断法，来监测市场主体竞争优势地位的形成，禁止卡特尔等限制竞争的寡头垄断协议以及惩处不正当竞争行为。其次，在自然垄断的情况下，产品只由单个生产商供给要比由多个生产商相互竞争的边际成本更低。自然垄断通常存在于需要巨额投资的行业，比如铁路、电力设施、煤气管道、通信网络、自来水供应等，在这些行业，如果产品数量
5、增加，则分摊到每个产品的固定成本就下降，相应的单位产量的总成本也就下降，因此，垄断要比竞争更能优化资源配置。但是，自然垄断的生产者为了谋求最大的生产效益，很可能利用其垄断地位把价格定在边际成本之上。这样，生产商的生产效益的最大化和市场整体资源配置的最大化成了一对矛盾。为了解决这一矛盾，各国的做法主要有两种：一种是由国家产业集团经营自然垄断产品的生产，使整个的生产置于国家控制之下，这以欧洲国家为典型；另一种做法是由私人经营，但是政府采取限制性很强的管制措施，包括严格的市场准入制度，维持垄断的状态，防止重复3建设浪费资源，同时采取严厉的价格管制，防止生产商的过高定价，保护消费者的利益，典型的例子是
6、美国。2.市场运作不均衡微观市场和宏观经济都存在市场运作不均衡的情况。在微观市场上，首先，过度的竞争(excessivecompetition)可能导致过长时期的生产过剩。一定时期内的生产过剩是市场周期决定的，但是，在供过于求时，由于成本和技术的问题，单个的生产商并不马上转产或减产，而是努力坚持到其他的生产商先减产或转产，这在生产商个人来说是理性的选择。但是，如果所有的生产商都如此，则生产过剩的持续时间就会超过合理的期限；其次，为了满足高峰时期的需要，生产过剩也不可避免地会发生，比如，公共汽车、火车、地铁、旅游设施等为满足高峰时期旅客的需要。再次，在市场基本上只有少数生产商竞争的情况下，各生产
7、商对竞争对手的市场策略反应会很敏锐，一旦有其他导火线，就很可能爆发大规模的价格战，恶性价格战的结果是使产品的价格处于边际成本之下，生产的效益低下。生产过剩会导致很多不利后果：价格低于社会平均总成本，同时，价格的波动太剧烈，这种不确定性，妨碍了韦伯所说的市场经济的“可计量”1；使生产者和消费者都失去了正确判断的能力；还有，由于消费者失去判断商品真正价值的能力，商品交易的安全和可靠程度也受到损害。为了克服生产过剩，经济法所能采取的措施主要有：颁发经营许可证，限制生产盲目扩大，有时候也制定最低价格管制措施。由于民航、铁路和水路的客货运输最容易出现过度竞争的状态，因此，这一类的措施常常在这些部门的经济
8、法规中运用。比如，前一阵子的中国各民航公司机票竞相打折，民航总局三令五申机票禁止打折，虽然民航总局的具体做法值得商榷(比如，这种一刀切的价格管制是否缺乏必要的竞争灵活性)，但是，从上述的角4度来看，民航总局的禁令未必像媒体的批评的那样毫无道理。市场运作不均衡不仅发生在微观市场层面，也表现在宏观经济层面。经济活动在一定时期内交替增长和下降(通常称为商业周期 tradecycleorhusinesscycle)是宏观经济的特征。但是，在一个商业周期里面，由于缺乏就业信息以及劳工合同期限相对较长，商品市场的自我调节和劳工市场的自我调节不能同步。缺乏劳动生产要素的资本生产要素，要么只能闲置，要么为了适
9、应劳工市场而在效率相对低下的部门被消耗掉。而同时，生产结构的调整使部分失业工人缺乏新部门所需的技术不能顺利再就业，而其原所在部门又就业饱和，造成社会结构性失业。这样，一些社会阶层就在经济大潮的起伏中受到不公正的对待(注：这种情况可能是中国现在 4050 岁的人感受最深刻的。他们由于历史的原因在前少年时期失去受教育的机会，没有技术和文化；他们是下岗大军的主体，同时在再就业时又困难重重。他们的很多少上有老下有小，被生活的重担压得喘不过气来。应该说，他们是受到不公平待遇的一代人。)。根据凯恩斯主义2，这种宏观经济的失衡可以通过一定的经济法措施来纠正，主要的是财政和货币政策。不过，财政和货币政策不针对
10、具体部门，其效果也要一定时期后才能显现，作为补充，工资和价格管制有时也被采用，比如，政府为了防止工资和一些必要生活产品价格过度起伏，影响人们的基本生计，会在一定时期内(通常是一个较短的时期，半年或一年)制定价格和工资管制措施。3.市场缺失公共福利理论认为，在有的情况下，市场并不存在，因此，只能通过政府管制来达到优化资源配置的目的。在以下三种情况下，市场有可能不存在。第一，信息不对称(informationasymmetry)为了说明有关产品的质量、数量、价格的信息不对称，尼尔森(nelson)把产品分5为三类：一个是“搜寻产品”(searchgoods)，即商品的质量可以在购买前被正确判断，比
11、如鲜花；一个“经验产品”(experiencegoods)，即商品只有被使用后才能确定其质量，比如二手车，再一个是信用产品(credencegoods)，即使使用过后也不能判断其价值，比如医疗建议。3如果商品的质量在购买前不能被购买者正确判断出来(即经验产品和信用产品)，那么购买者就倾向于只愿意根据该产品的平均质量水平支付商品价格，高质量的商品的高要价是不会被接受的。结果，高质量的产品反而被质量的产品驱逐出该市场。最终，必然陷入这样一个恶性循环，该市场上的产品质量越来越差，而购买者愿意支付的价格也越来越低，质量较高的产品更多的被排斥到该市场之外。这就是所谓逆向选择。信息不对称还可能导致合同履行
12、时拥有信息优势的一方当事人滥用该优势的道德风险(moralhazard)。最典型的例子是画家用劣质的颜料和律师给出没有依据的法律意见。逆向选择揭示了政府在诸如建筑、美容、中介服务等行业颁发资质证明、许可证、设立行业规范等一系列法律措施的经济理由。通过这些措施，可以在这些市场中建立起商业知识、职业技能和信用的最低标准，从而减少交易费用，减少由于信息不对称产生的问题。而对于信用产品而言，由于其具有质量不可观测的特性，要准确地建立最低的质量标准以防止道德风险是很困难的。因此，在这些领域，解决反向选择和道德风险的通常做法是通过由立法机关或行政机关认可的行业自我约束规则，比如我国司法部就颁布了主要依靠行
13、业自律的律师法和律师职业道德和执业纪律规范，这样做的理由是，维持该行业的最低质量标准，与该行业的从业人员有密切的利害关系，而且，就专业知识而言，这种同业监督也可以更好的认识和维持该行业最低质量标准。逆向选择和道德风险的一个典型领域是保险市场。4保险市场的信息不对称6问题是双向的。投保方在投保项目的风险方面拥有信息优势，而投保人购买保险后，因为有保险作后盾，降低自己对所投保项目的维护保养水平，则产生了道德风险。而在另一方面，保险公司通过一定的手段掩盖自身真实的财务状况，并将收取的保费投向风险较大的方面，这样的后果很可能是使投保人的利益遭到损失，甚至血本无归。因此，各国的保险法一般都要求投保人要如
14、实报告投保标的的风险和尽维修管理的注意义务，而为解决保险公司方面的道德风险问题，各国一般是建立保险资信评估机构，并由具有国家主管部门通过一定法律法规来认定保险资信评估机构的资质和保证他们的客观、公正地评定各保险公司信用等级的中介行为。5如果消费者缺乏必要的商品信息，那么他们就必须为此付出搜寻成本(searchcost)，搜寻成本将降低消费者所购买商品的性价比，从而降低消费者购买意欲，导致该商品市场萎缩。通过价格和质量的标志制度，可以减少搜寻成本。对于信用产品而言，则禁止广告，避免消费者被虚假信息所误导，也是减少搜寻成本的有效手段。第二，外部性(externaleffect)如果交易费用过高，也
15、可能导致市场缺失。比如，交易费用阻碍了形成一个有效利用环境资源的市场的形成。在市场经济中，产品的产量会一直增加，直到边际成本等于边际收益，这时就会达到资源配置的效益的最大化。如果市场运作正常，生产商为了其效益的最大化，也会一直努力增加产量直到边际成本等于边际收益。如此，则生产效益的最大化和资源配置的效益的最大化是想吻合的。但是，如果存在外部性，资源配置的非效益就可能发生。外部性指的是一个经济行为的后果会影响到第三人的生产或资源的利用的状况，从而游离于市场之外。比如，如果一个上游的工厂往河里排放工业污水，那么，下游的自来水供应公司就必须花费额外7的费用来净化水源。因为这部分的净化水源的成本并非由
16、上游工厂承担，该工厂就会在边际成本(包括了环境资源的成本)大于边际收益时仍然继续扩大生产，这样，资源的配置的效益得不到最大化。根据科斯定理，如果产权明确和交易费用为零，任何权利的初始界定都可以达到资源的最优配置。但是，如果“外部性”存在，私人的交易费用过高。在这种情况下，政府应该采取强制的手段迫使外部性内部化。该类常见的措施有：政府制定汽车和食品的卫生标准，航空器的噪音标准、产业集团排污许可制度以及强制汽车使用更为洁净的能源和发动机。第三，公共产品(publicgoods)如果产品属于公共产品，该产品的市场也会缺失。所谓公共产品，是指产品具有“非独占性”(non-excludability)即不可能排除没有付费的人对该产品的使用或排除的费用过高，以及“非排他性”(non-rivalness)即一个人对该产品的使用不会影响到另一个人对该产品的使用，典型的公共产品有灯塔、治安、海防、电视和广播信号等6。公共产品领域存在“搭便车”问题和人们付费意愿不足的问题，因此，公共产品的生产往往不足，甚至没有人愿意生产。如果已经有供应商供应该产品，消费者就倾向于
