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1、1联邦主义与司法内容提要：本文从美国联邦主义的政制结构入手，探讨其独特的特别是不同于德国联邦主义的重要特征和其成功运转充分发挥有利之处的条件。本文认为，美国联邦主义结构本身的体制性因素不同于德国，其立宪设计没有使各级政府在组成、立法和执行上相互依赖，因此不存在正式的重要体制保障或内部的协调机制；而且增加这种体制防护因素，不见得可取。司法权如何安排是建设美国式联邦主义首先要考虑的问题，这其中充满了复杂和微妙之处。普通法司法制度和蕴涵于普通法司法内在逻辑中的司法审查，是美国联邦主义成功运转基础性的不可缺少的条件。联邦主义政制结构的理论不是关于司法权安排的理论。关键词：美国联邦主义、体制保障、司法调
2、节、联邦制成功的条件、普通法一、引言：对联邦主义进行进一步的分类在最宽泛的层次上，联邦制就是一些国家给自己冠以的名称。但这种宽泛的直接面对经验的定义对我们认识联邦制几乎没有什么帮助。因为这些国家除了名称之外，几乎毫无共同之处。1所以只要研究联邦制或联邦主义，就要进行进一步的分类，区别只在于分类的标准。2依据通常的定义，当今世界大约有 20 多个国家实行联邦制。本文遵循通常的联邦制定义，不去探求什么是真正的联邦主义或联邦制的本质是什么，但坚持进行进一步的分类，因为按照通常标准下的联邦制，其内部的差异可能如此重要，乃是我们理解实质性问题的关键。分类本身不是目的，而是以之为工具，更好地理解现实和帮助
3、我们的政治实践。以联邦制两级政府的相互依赖和司法体系在联邦制体系中所起的作用为标准，是本文所进行的分类，2其提示的问题和对问题的回答，也许有助于我们理解美国式联邦主义的优越性所在。至少在美国的语境下，在制度的层面，联邦主义的含义经过了一个重要的变化，这以 1787 年美国宪法为界。以前，联邦（federation）和邦联（confederation）的意思是一样的，3但这种政体形式现在只叫邦联。美国 1787 年在宪法理论上进行了重大的创新，这一点美国立宪者们并不讳言，麦迪逊说：这件事情（指制宪会议的工作）的新奇，立刻给予我们深刻的印象。在这些论文中曾经指出，目前的邦联是以不合理的原则为基础的
4、；因而我们必须相应改变这个首要的基础以及赖以建立的上层建筑。曾经指出，可作为先例参考的其它联盟也为同样错误的原则所破坏，因此它们只能警告免蹈覆辙，而不能指出该走何路。4后来，这一在政治制度上有重大创新的美国体制，被称作联邦主义，本文称为现代联邦主义或美国联邦主义。5美国联邦主义的特点包括：1、宪法具有单一制和邦联制宪法的混合特征，一个全国性的政府和联邦组成单位的各邦政府同时并存，管辖地域和人民重叠，两种政府的权力来源各自独立。2、全国性政府直接对公民行使权力，立法的对象是个人，并且有独立的行政机构执行其法律，美国立宪者认为建立一个政府们的政府违反了政治科学的一般原理，是原来的美利坚邦联失败的原
5、因。3、司法制度在联邦体系的发展中起了非常重要的地位。政府间权力范围和关系的调整，主要不是通过成文宪法的修正，而是通过司法判例。美国宪法关于联邦权力的列举，本就是高度概括和伸缩性的。美国的普通法法院特别是其最高法院，通过个案判决的方式，发展了政府间关系的普通法。美国联邦主义的政制结构和运转究竟有什么特点，需要我们仔细考察。按照一般的说法，联邦制作为一种政府形式，位于单一制和邦联制之间，是两个极端之间3的中间物。这种说法，如我后面要进一步论述的，很难概括美国联邦制的特点和与德国为代表的联邦制的重大不同。照我的理解，美国联邦主义是完全的单一制因素和完全的邦联制因素的共存，而不是通常理解的处于邦联制
6、和单一制连续谱系当中的某个地方。美国是联邦政制，但联邦政府和州政府都是单一制政府。6联邦和州两个层级的政府在组成、权力的来源和权力的行使上是各自独立的。它们在各自的权力范围内都是至高无上的。作为一种理想类型（美国式联邦主义）加以强调的话，这不在连续谱系的中间位置，而是谱系的两个极端类型同时存在。7我经常以统治权的重叠来概括美国联邦主义，以统治权的共享而不是分割为立法权和行政权来概括美国总统和国会两院的权力分立。美国式联邦主义政制结构上的特点，对于理解其运转中的好处和其持续稳定运转的基础性制度条件，有重要的关系。在我看来，美国式联邦主义要成功地运转，充分获得其好处，普通法司法制度和蕴涵于普通法司
7、法内在逻辑中的司法审查，是基础性的不可缺少的条件，所以理解联邦主义，最适当的途径之一是从联邦主义和法院的关系入手。我们要探讨这些问题：美国联邦主义和欧洲联邦主义有什么不同？美式联邦主义体制的运转是否非常依赖于和依赖于什么样的司法体系？法院在联邦主义体系中政府间关系的调整或权力界限的分配，运用什么样的法律推理？联邦主义理论是否也是关于司法权安排的理论？二、联邦主义与司法关系的一些评论关于美国联邦主义与法院的关系问题，一般认为法院特别是最高法院是联邦主义体系的调节者，没有法院的调节，联邦主义体制几乎不可能成功运转。阿奇比尔德。 考克斯说， “很明显，最高法院和联邦体系是紧密相连的。自一开始，最高法
8、4院就是联邦体系的最终裁决者，确定国家和州各自正确的范围并防止相互侵扰。如果，当问题出现在个案与具体争议时时，没有法院审查州和联邦法律合宪性的权力，联邦体系几乎没有可能成功。 ”8另外， “一个制度其中有两种主权，运行在同样的公民之上，是复杂的。这个体制不断地发生关于主权和权力的适当范围，每个主权单位的自主行动范围的争执。这些争执不可避免地进入最高法院进行解决”；9“联邦制内在地会在各个政府之间全国性政府与地方性政府，地方性政府与地方性政府之间产生什幺是各自的正确的权力范围的争吵，因此一个独立的司法体系和某种形式的司法审查就是必须的。换句话说，维护联邦主义结构的任务绝不能托付给州，而且，如 W
9、illiam Van Alstyne 教授所指出的， 绝不能托付给国会（这将是第 22 条军规），而是要在司法审查的程序中托付给法院”。10以上都是当代学者的评论，不过这些基础性的问题（这些问题对中国学者更重要）：哪一种联邦主义与哪种司法体系之间有上述的关系，以及为什么，还需要解答，为此我们求助更经典的作家。托克维尔在论美国的民主中说：司法制度对英裔美国人的命运发生了重大影响，它在就本义而言的政治制度中占有非常重要的地位。从这一观点来说，它特别值得我们重视。最大的困难不在于了解联邦政府是怎样组织的，而在于知道美国是怎样使人们服从联邦的法律的。11一个联邦制的政府，比其它形式的政府更想得到司法部
10、门的支持，因为它天生软弱无力，极易遭到各种反对。如果它经常或一开始就使用武力，那它就完不成自己的任务。12托克维尔早已认识到司法调控是行政分权良好运作的基础。他说：行政官员到处都是选举的，或至少是不能随便罢免的，从而各处都不会产生等级制度。因此，几乎是有多少官职就有多少独立的官员。行政权被分散到许多人之手。所以必须引入法院对行政的控5制将司法手段用于下属的行政部门。13在中央政权和经选举产生的行政单位之间，只有法院可以充当调停人。而且，能够迫使民选的官员服顺和使他们不侵犯选民权利的，也只有法院。14戴雪在英宪精义中说得更有意思一些：最后，联邦主义实与法律主义无异。何谓法律主义？分析言之，则有法
11、院在宪法上之优越地位，又有法律精神之弥漫全国。在一联邦如合众国之中，法院成为联邦宪法运行于国中之枢纽；此理最为明白易晓。15 他并且举出一个反例：（瑞士）于是在 1874 年，当修正宪法时，联邦法院的威权特被扩大。由这一段历史的反证，联邦主义与司法至尊的原则之具有密切关系愈可灼见。16戴雪还讲了是哪一种法律体系能与联邦主义密切联系， “切实言之，非有法律精神所满布的民社，在其中人民一一能奉公守法，联邦制度必不能大行。何以见之？原来在联邦主义之下，诉讼实被用以代立法，是以惟有畏法的人民始能尊视法庭折狱的判案，而视之等于议会的法案。彼合众国所以能施行联邦主义而成大功者，良由全国人民早浸淫于法律思想
12、。惟因其法律主义最盛行，故其联邦主义最日起有功。此项服从的精神实自常法（the common law）的基本概念遗传于合众国国民。常法者世间最有法度的法律系统也（the most legal system of law）。 ”17戴雪的这本书，有一个不变的主题，我认为也是很有价值之处，就是不断的抨击欧陆对于法治的理解方式，在他看来，普通法对法治的理解才是正确的，而且普通法的法律体系，在欧陆人看来是混乱的、不可辨识的，但在他看来却是最有体系的，一一清楚明白，毫不混乱。以上这些都是一般的评论，并没有阐明联邦主义的很多问题：其中说的联邦主6义到底是什么事物，联邦主义或者某一种特定的联邦主义与司法体系
13、以及何种司法体系之间的关系。不过我们要特别注意戴雪的话。他的见解是联邦主义意味着宪法至上，但实际表现的是司法至上或法院的威权特加见重。三、体制保障理论当然可以提出这样的问题，即联邦体系中在政府组成和行动的过程中，设置一些协调机制，来使得两个层级的政府相互协商保证它们不相互侵扰。这些机制可以是联邦政府的组成、立法的通过、立法的执行在一定程度上依赖于成员邦政府，也可以是邦政府的组成、立法的通过、立法的执行在一定程度上依赖于联邦政府。这些方面的机制可以包括一方对政府成员的提名权（另一方有通过权），立法否决权，拨款权等等。概括言之这些就是双方一致同意规则及其各种变化的形式，这是典型的的美国联邦政府内部
14、国会和总统的相互制约、相互协调办法，在这种情况下，法院的作用不再很重要。18在一个著名的判例加西亚案（Carcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority）19中，美国最高法院的多数意见真采用了一种关于联邦主义结构的理论体制保障理论作为判决理由，认为美国联邦体系存在上面说的协调机制。根据这个理论，多数意见认为，法院在处理全国性政府和地方政府关系调整当中不应过于主动，特别是在所谓保障州政府权力不受联邦政府权力侵蚀方面，法院不应起积极的作用。为什么呢？因为联邦主义的政府过程或者联邦主义结构本身已经做到了这件事情。所以，关于两个政府权力范围的调整，
15、应该由联邦国会来承担，而不是由法院来承担。布莱克门大法官这样阐述：“简而言之，制宪者选择依赖联邦体制，其中对于联邦凌驾于州之上权力的特别限制主要存在于全国政府的运7行自身之中，而不是对于联邦权力的分立的限制。那么，州主权利益恰当得到的存在于联邦体制的结构中的程序性安全措施的保护，对于司法创造的对于联邦权力的限制更多。 ”20 国会运行本身就能够为州提供保护，这是他核心的观点。美国宪法赋予国会调控州际贸易的权力，当然这个条款本身很简洁因此也很丰富。实际上国会根据这个条款进行了很多立法，大大的扩展了联邦政府的权力。布莱克法官说， “但是对于联邦贸易权力的首要的和基本的限制是存在于所有国会行为之中内
16、置的限制即我们的体系通过州在联邦政府行为中的参与提供的。政治过程确保了不正当的给州施加负担的法律将不会被颁布。在这些案例的实际环境之中，政治过程的内在安全措施正如希望的那样运转。 ”21布莱克门的观点来源于美国威克斯勒教授，他写了一篇著名的论文，叫联邦主义的政治防护，22认为，美国各州对联邦政府过程的参与例如参议院中的平等代表权，是内在于美国联邦主义架构的政治防护，因此法院无须对州的权力加以特殊保护，除非个人权利受到威胁，法院应把联邦和各州政府之间的权限争议，留给实际政治过程去解决。他认为，制宪者在组成选择中央政府的同时，他们赋予各州极为重要的作用。各州作为实体的连续存在及其在选择国会和总统中的角色，是内置的机制，限制联邦对于州的权力范围的侵入。现在全国性政府在规模和范围上的扩大也不能否认这一内在的倾向，这是为了回应我们时代的环境而不可避免的。制宪者的机制，它们今天仍然对美国联邦主义的运作平衡发挥更大影响。较之最高法院的司法审查，国会本身才
