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1、1量刑的理论与实践研究量刑基准的 确立关键词: 量刑/基准/公平/法律面前人人平等 内容提要: 同样性质、同样情节、同样后果的犯罪，受到不同的处罚，必然会引起人们对法律公正的怀疑，动摇人们对法律的信仰和信心。量刑的公正应当体现在不同个案的相互比较中。刑法规定的法定量刑情节需要一个参照基准，应在假定不考虑犯罪人的具体法定量刑情节的基础上，考虑犯罪人所有的与犯罪有关的全部犯罪细节包括酌定情节，抽象地确定这一犯罪应当适用的基准刑罚，再在此基础上，考虑量刑的法定情节，对基准刑罚进行适当的调整。目前需要做的工作是在立法方面进一步细化法定刑范围，通过司法解释进一步明确量刑标准，承认案例的指导作用。 培根在
2、论司法中深刻地指出：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。 ”中国春秋时的曹刿甚至认为，以小恩小惠争取民众，以牺牲玉帛敬奉鬼神，都不是决定能否战争的因素，而合情合理地断案决狱，却是决定能否从事战争并能否取胜的十分重要的条件。可见，公正的审判对社会的和谐与稳定，对社会力量的积聚，对鼓舞士气人心，凝聚社会共识，具有十分重大的作用，按曹刿的说法，甚至可以决定能否进行战争及决定战争的胜败。而公正的司法，合理的决狱，无疑包括合理量刑的内容。但是，在我国，由于刑法理论偏重于犯罪的定性，虽然量刑适当也是考察人民法院刑事审判质量的重要
3、标准之一，但在理论上对量刑问题的研究并不很重视，对量刑的一些重要的理论问题并没有进行深入的研究，实践中对量2刑随意性较大。基于此，本文不揣浅陋，对量刑中的一些基本问题提出自己的一些粗浅的看法，以求引起刑法学界对此问题的重视，求得对此问题的进一步深入研究。一、法制的统一需要量刑基准的统一在我国目前的法律规定情况下，对于同样性质与情节的案件，不同的法官，由于法制理念不同，作出刑罚量悬殊的判决是完全可能的，而且这样做并不违法。这方面的判决可以说是屡见不鲜。现举几个贪污与受贿的案例作为佐证：在受贿罪的情况下，受贿数额相当的可能判处相当悬殊的刑罚，或者处刑相近，而受贿数额却相当悬殊：安徽省阜阳市公安局原
4、副局长种永纪利用职务便利，索取、收受财物计人民币244.89 万余元、美元 1000 元，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产1。2004 年 7 月， 内蒙古包头市中级人民法院依法对内蒙古国税局原局长肖占武受贿 453 万元被判处无期徒刑2。原湖北省武汉市经济技术开发区管委会主任梁耀源在担任天津市城建委副主任、天津市政府副秘书长、秘书长、天津市经济技术开发区管委会主任期间，职务上的便利，先后 46 次收受人民币 84 万元，被判刑 8 年，并处没收个人财产人民币 5 万元3。辽宁省人民政府原副省长刘克田利用职务上的便利收受财物折合人民币131 万余元，被判处有期徒刑 12
5、年。与上述判决形成鲜明对比的是，中国银行徐州分行原办公室副主任杨某利用职务之便，先后收取贿赂共计人民币 29.6 万元，以受贿罪被判处有期徒刑 10 年4。又如 2003 年 9 月，原湖北省枣阳市市长尹冬桂收受他人贿赂人民币 4.3 万元，美元 2000 元，共计受贿人民币 59540 元，被判处有期徒刑 5 年5。3即使在一些特别有名的受贿大案中，人民法院对犯罪人的判决也令人看不到统一的标准。如安徽省原副省长王怀忠利用职务上的便利，为有关个人和单位谋取利益，索取、非法收受他人钱款 517.1 万元，被判处死刑立即执行。而贵州省原省委书记、人大常委会主任刘方仁，利用职务上的便利，为他人谋取利
6、益，单独或伙同其儿媳非法收受他人财物合计人民币 677 万余元，被判处无期徒刑。朱小华利用职务上的便利收受贿赂 405 万余元，则被判处有期徒刑 15 年。再看贪污：珠海市凌达压缩机有限公司原董事长兼总经理高国平从 1999 年至2002 年间，通过虚开增值税发票等手段贪污公款 5492 万元，珠海市中级人民法院对此案作出一审判决，依法判处其无期徒刑6。2003 年 5 月至 2004 年 9 月，刘勇在担任贵州省邮政局邮资票品处及贵州省集邮公司库管员期间，多次进入所在单位“文革邮票库”和“纪特邮票库”库房，累计窃取邮票 3479849 套、枚邮票，总价值 351 万余元，变卖后获赃款 79
7、万元，用于赌博及个人挥霍，被判处有期徒刑 13 年7。太原市房地产交易所原所长兼太原市房地产信息中心原主任崔福云侵吞公款238 万余元，构成贪污罪，被判处有期徒刑 13 年8。形成鲜明对比的是，原中国石油化工股份有限公司中原油田分公司公路管理处处长宫德林，将账内资金化为小金库，贪污 97 万元。2005 年 9 月 29 日， 河南省濮阳市华龙区人民法院一审以贪污罪判处其有期徒刑 14 年9。而黑龙江省五大连池市邮政局沾河支局副局长郎海龙利用担任支局储蓄员、副局长的职务便利，采用伪造存款凭条、取款凭条、存款凭单、取款凭单、储蓄存单等手段，先后透支 41 个存款账户中的资金共计 171 万余元据
8、为己有，用于挥霍、 做生意等，被一审、二审判处死刑立即执行，最高人民法院核准改为判处死刑缓期4二年执行。在安徽蒙城，原蒙城县房地产开发总公司全民合同制工人刘殿华，自 1998 年以聘用人员身份在该县某局传达室从事工勤工作。刘殿华利用为单位购买办公用品的机会，向售货单位索要空白发票自己开，每张发票只开十位数以下的数字，然后拿给领导签批报销，领导签批后，刘殿华再在百位数以上栏中填写虚报的数字，贪污虚报发票金额为 150400 元，被判处有期徒刑 11 年10。在河南安阳，自 2000年以来，岗子窑煤矿在为 159 名退休职工办理退休手续时， 主管此事的劳资科长王存良利用职工对国家养老保险政策知晓较
9、少的情况，采取不开收据等手段，对退休职工隐瞒社会保险部门收取养老保险的实际数额，从 2000 年至 2005 年期间，共计将 159 名退休职工的 140323.48 元据为己有，被判处有期徒刑 10 年，并处没收财产 5 万元11。中国纺织科学技术开发总公司化纤装饰材料厂原厂长蔡丹青以单位名义私开账户，采取截留贷款、转移公款的方式，将 19.6 万元公款据为己有，被判处有期徒刑 11 年12。安徽雷鸣科化股份有限公司宣传部原部长杨瑞杰，贪污公款 30 万余元，被安徽省淮北市相山区人民法院以贪污罪判处有期徒刑 13年13。上述案例中，均有公开报道，实事求是地说，法院在量刑时是特别认真的，但即使
10、如此，我们还是能够感觉出，它们的标准是悬殊的：都是受贿，245 万余元、453万元、677 万元，其刑期都可以是无期徒刑，而 517 万元也可以是死刑立即执行；受贿 405 万余元，其刑期也可以是 15 年有期徒刑，131 万余元，可以是 12 年有期徒刑，而不足 30 万元、不足 6 万元，都可以被判 10 年有期徒刑；在贪污案件中，贪污 5492 万元适用无期徒刑，贪污 351 万余元、238 万余元适用 13 年有期徒刑，而贪污 171 万余元却适用死刑缓期二年执行（还是因为经济犯罪案件由最高人民法院核准的结果），而贪污 97 万元适用 14 年有期徒刑，贪污 15 万余元适用 11 年
11、5有期徒刑，贪污 14 万元判处 10 年有期徒刑，贪污 19.6 万元，判处 11 年有期徒刑，贪污 30 万余元，适用 13 年。在这些判决中，难以看出其标准是如何统一的。在其他普通刑事案件中，甚至在同一法院内部，也存在着同样的问题，如某法院在相近的时间内审理了 3 起案情相似的交通肇事案件，而 3 名主审法官对各自案件的被告人量刑却不平衡。这 3 起案件的被告人都是违反交通运输管理法规， 都是负事故的主要责任，其后果都是致一人死亡，案发后均有自首和全部赔偿被害人经济损失的情节。而 3 名被告人受到的刑罚却不同：分别被判处有期徒刑六个月、一年、一年半14。同样性质、同样情节、同样后果的犯罪
12、，而受到不同的处罚，社会对判决的公正性怀疑是必然的，它会动摇人们对法制权威的信仰与信心。被判刑人的心理反抗是可想而知的，其抵抗改造、不服判决的心情是当然的。虽然法官们在作出这样的量刑时，是基于自己的理念，并非袒护犯罪人或者与犯罪人有什么过节，且量刑本身也并没有违反法律的规定，都在法律所规定的法定刑范围以内。但犯罪人自然而然地会认为法院的判决不公，违反了正义的要求，也违反了罪刑相适应的原则。例如，盗窃犯李某因盗窃 1 万元，被人民法院判处有期徒刑 3 年，入狱服刑后，在与其他盗窃犯的量刑进行比较以后，给判处其刑罚的法院院长写信，在信中，李某没有对自己的罪行辩解，但他认为法律对他的制裁不公正。原因
13、是与他一起服刑的王某盗窃数额达 2.4 万元，被法院判处有期徒刑 3 年，而自己盗窃的数额比王某的一半还少（1 万元），也被法院判处有期徒刑 3 年。且两人作案仅是时间、地点的不同，均无其他从轻、减轻情节。李某认为，这样的判决显失公正，他要求法院要么对他从轻处罚，要么对王某从重处罚14。量刑的公正与否不仅体现在每个个案中，而且更重要的是体现在不同个案的相互比较中，没有比较地抽象谈论量刑是否公正是难以得出适当的结论的。正如英国刑法学者所说：“法庭的职责是维护6公正，而只有在一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在一个犯罪者与另一个犯罪者之间做到公正。 ”15 仅就个案本身来论说是否公
14、正、是否适当，并没有完全体现我国刑法规定的基本原则，因为，我国刑法在规定罪刑相适应原则的同时，还规定了刑法面前人人平等的原则，况且，法律面前人人平等原则还是我国宪法规定的基本原则。量刑是否做到了公正、适当，适用刑法是否人人平等，也只有在类似案件的比较中才能得到体现。中国是一个法制统一的国家（除法律作出特别规定的港澳特别行政区以及台湾省外），相同情节的案件，在中国内地应该得出大致相同的判决，而不应该出现过于悬殊的量刑。这既是公平的要求，也是法制统一的要求，更是法律面前人人平等原则、罪刑相适应原则的要求。因此，如何确立一个相对公平的量刑参考系数，即成为刑事案件法官应该考虑的一个问题，也是理论研究中
15、应该予以重视的一个问题。二、从重、从轻处罚需要一个参照基准我国刑法第 61 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 ”第 62 条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 ”从刑法所规定的条文精神看，根据罪刑法定原则的要求，如果犯罪分子没有法定的减轻处罚或者需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况，同时也不具备不判处刑罚的条件，对其判处刑罚不管是从重、从轻抑或是没有从重从轻，都只能在法定刑的幅度范围内。因此，在法定刑幅度范围内判处刑罚，既可能是从重处罚的结果，也可能是从轻
16、处罚的结果，还可能是没有从重从轻处罚情节的结果。如何在对犯罪人的最终判决中，体现出、表现出、使犯罪人和社会看出其有法定的7从重处罚情节或从轻处罚情节比没有这个情节的犯罪人获得了看得见、摸得着、可以计量的量刑结果，对于促使犯罪人感到社会对他的公正与公平，使社会感到对该犯罪人的判决的正当性，防止社会对法官量刑工作的误解，以及防止法官利用这种模糊性而对犯罪人不公平量刑，应当成为刑事法律和刑法理论予以关注的一个问题。实际上，对于大多数犯罪人而言，其对案件定性的关心程度远远低于对定量的关心，对量刑轻重的关心远远高于对犯罪性质的确定。在我国刑法中，对于量刑的从重、从轻情节的规定虽然很多，而对如何使用这一个情节，在判决中切实表现出这一个情节的作用，则是模糊的，法院的判决最多也只是讲具有某某情节，应当或者可以从轻或从重处罚。但到底从重、从轻了没有，或从重、从轻了多少，是如何从重、从轻的，则十分模糊，至少在判决书中是难以明确量化的，或者说，对犯罪人有法定的从重、从轻情节的量刑结果，是一个估堆的结果，而不是一个计算的结
