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1、1离婚衡平机制研究 摘 要：离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，也是争议最多、问题最多的部分。对离婚的条件、离婚的程序、离婚的效力等等在各国始终都有不同的声音，但归根到底是人们对自由与正义的追问。在无过错离婚浪潮席卷全球之后，对离婚自由是否需要限制以及在实现离婚自由的同时如何体现法律的正义是我们必须要考虑的问题。因此，应在我国建立离婚衡平机制，以更好地保护在离婚中处于弱势地位的妇女的权利。 关键词：离婚；自由；正义；衡平；救济；补偿；家务劳动 追寻自由是人类固有的本性。 “文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。 ”1(456)自由是与束缚、强制、限制相对应的，是在社会关系中人与人之间关系的一种
2、状态。但是， “自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。 ”2(105106)正义通常被认为是法律应努力达到的目的的道德价值，是一个法律制度通过承认某些利益并将它们限定在应该被认可的那些利益范围之内来完成法律秩序的目的。因此，可以说，自由是正义的内容之一，正义连接了自由和平等。也可以说，自由的限度是正义，为了实现正义，人类必须对自由作出某种程度的限制。正如著
3、名的哲学大师罗尔斯教授在正义论中所指出的：一个正义的社会，应当符合两项原则：一是自由的原则，二是差异的原则。社会的公正应当这样分配：在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以2各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。3(3)保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。因此，保护婚姻家庭中的弱者利益，以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在，也是妇女权益保障法所追寻的目标。保障离婚妇女的合法权益就是要在保障离婚自由的前提下，通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济，所受的损害予以补偿，最终达到各方利益的平衡。 一、离婚自由：人类不懈的
4、追求 人类的离婚制度经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义、从有责离婚主义到无责离婚主义的发展过程。尽管“这几大主义”的演变并非是截然分开的不同历史阶段，它常常是扭结在一起，共同存在于某一历史阶段的，但人类追寻离婚自由的脚步是明晰可见，从未间断的。 人类早期的婚姻制度是以男尊女卑、男权文化为基础，与家族利益、传宗接代联系在一起的，东西方的法律文化概莫能外，这从各自对婚姻的定义中即可看出。罗马早期法学家莫德斯汀认为：“结婚是男女之间的结合，是生活各方面的结合，是神法与人法的结合。 ”4(31)中国古代礼记昏义
5、称：“婚礼者，将合两姓之好，上以祀宗庙，下以继后世也。 ”日尔曼习惯法认为，婚姻的目的不是个人感情的满足，而是合法继承人的再产生。因此，亲属立法必须以保障家族利益为能事，婚姻解除的理由自然与此相关。结婚既然不考虑当事人个人的感受，离婚也就不可能有个人的自由。这正是专权离婚主义下男性片意离婚制度的语境。无论是古罗马有夫权婚姻中的片意离婚，还是中国古代的丈夫休妻均只是男性享有离婚的3权利与自由，女性是没有任何权利与自由的。 禁止离婚主义滥觞于欧洲中世纪的教会法，当婚姻被教会法视为“神作之合”时，人便不可离异之。夫妻一旦缔结婚姻关系，便无离异的可能。换言之，禁止离婚主义是禁止一切情形之下的离婚，无论
6、当事人之间出现何种问题，一律不准离婚。由于禁止离婚极不符合人性，教会法创设了婚姻无效制度与别居制度，以作为双方无法共同生活的救济。 在 15、16 世纪的婚姻还俗运动中，禁止离婚主义逐渐退出历史舞台，许可离婚主义成为欧洲各国离婚法的主流。早期的许可离婚主义以限制离婚为特征，尽管资产阶级提出天赋人权，主张婚姻关系是契约关系，应当允许离婚自由，但同时仍强调婚姻契约的神圣性，对离婚进行种种限制。即在离婚立法中实行过错离婚主义和有责离婚主义。一方犯有重婚、遗弃、虐待的等主观过错或因客观上有重大不治之疾病、精神病或不能“人道”等客观原因致使婚姻目的不能实现时，无过错或无责的一方有请求离婚的权利，并以获得
7、离婚扶养费或损害赔偿费作为救济。而有过错或有责的一方则无请求离婚的权利。 自由离婚主义滥觞于苏联十月革命之时，其特征是尊重当事人的离婚意愿，对离婚的主体和离婚的理由在法律上不作限制。上世纪 60 年代末始自美国的离婚革命，以无过错离婚主义取代了过错离婚主义，将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的唯一理由。在裁判离婚的法定理由方面真正实现了自由离婚主义的理念。自由离婚主义是一种平权离婚主义，即享有离婚权的主体在法律上地位是平等的。夫妻任何一方，无论是男方还是女方，有过错方还是无过错方，均可依照法定程序提出离婚。自由离婚主义更加符合婚姻的本质，是现代离婚立法的发展趋势。54(158)无过错离婚主义在离
8、婚时不需要当事人提供具体的离婚理由，这就减少了当事人在法庭上的相互指责，减少了举证责任，同时也减少了当事人作伪证，或者双方联手共同欺骗法庭的情形的发生。 到 20 世纪末，世界上已有许多国家采纳了无过错离婚主义。无过错离婚主义的破裂原则的采用，不仅超越了法系，也超越了社会制度体系。亦即不分大陆法系或英美法系、亦不论资本主义国家或社会主义国家均有采用，而成为离婚发展的世界性共同趋势。6(151)我国也在 1980 年婚姻法中实行了无过错离婚制度。无过错离婚之法定离婚理由的立法模式主要有两种：一是实行彻底的破裂离婚主义。如英国、澳大利亚在离婚中将婚姻关系破裂作为离婚的唯一理由，以分居一定期间推定婚
9、姻破裂。二是兼采破裂主义与有责主义，如法国民法典既规定了合意离婚、破裂离婚，又规定了有责离婚(法国民法典 230240 条)。日本民法在具体列举四种离婚理由(不贞行为、恶意遗弃、生死不明、精神病)外，又规定其他使婚姻难以继续的重大事由作为抽象的离婚理由。 人类社会经过漫长岁月的不懈努力，终于实现了离婚自由的理想。当人类享受着无过错离婚带来的自由与宽松的社会环境时，无过错离婚所面临的社会问题也正在引起各国学者越来越多的关注和研究： 其一，离婚率上升。无过错离婚改革后，实行无过错离婚的各国离婚率均有所上升。如美国的离婚数仅从 1970 年到 1980 年即上升了两倍。目前，每年有 100 多万对夫
10、妻离婚，占当年结婚总数的一半以上。而中国离婚立法的变化也伴随着离婚率的上升。1980 年婚姻首次将“夫妻感情确已破裂”作为判决离婚的法定标准后，1981 年离婚绝对数即大幅上扬，较 1980 年增长了 4.8 万对，1 年间离婚增长率高5达 14.1%。2001 年 4 月中国婚姻法(修正案)颁布施行后，2001 年较 2000 年离婚绝对数上升了 3.7 万对；2003 年 8 月国务院颁布的婚姻登记条例大大简化了在民政部门办理登记协议离婚的手续，2003 年当年的离婚绝对数字就达到自1949 年建国以来的顶点133.1 万对，其绝对值比 2002 年上升了 15.4 万对，1 年间离婚增长
11、率高达 13.1%。从离婚的绝对数来看，2003 年我国离婚总量已经达到 133.1 万对，与 1978 年离婚总量 28.5 万对相比，离婚绝对值增长了 104.6 万对，其增长率高达 367%。 其二，离婚妇女及其抚养的子女生活贫困化。离婚妇女及其抚养的子女生活贫困化是一个具有世界意义的普遍问题。中国最近的一份名为关注单亲女性的调查报告暴露了已离异女性生活困境的冰山一角。该调查用分层多阶段概率抽样方法对上海 50 个居民委员会 440 个单亲家庭和 500 个双亲家庭进行的入户调查显示：单亲女性的年均收入是男性的 79%，其中离异女性是离异男性的 81%。对于离婚后抚养子女的母亲来说，即使
12、加上孩子父亲给付的子女抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的 55%。有 44%的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。7这一结果与外国学者的类似调查结果相同。美国学者魏兹曼的调查发现：离婚后 1 年中，男性的生活水平提高了 42%，女性的生活水平降低了 73%。她认为，法官根据男女平等原则错误地推断妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入，其结果是剥夺了离婚妇女特别是老年家庭主妇及有低龄子女的妇女在婚姻中应享有的经济利益。8(148) 其三，离婚对子女产生不利影响。婚姻的本质或它的社会属性决定了离婚并不是一个个人行为它不仅会给对方造成一定的影响，更会对子女在心理、行为模式等6方
13、面产生重大影响。美国对离婚与孩子关系的跟踪调查研究显示，父母离婚对子女的负面影响大于正面影响，而且这种影响是全方位的，包括心理、行为、学业、健康、人际关系、婚恋观念等等，甚至父母的离婚还会代际相传，增加子女自己婚姻变动的危险。9(175)我国学者的研究也表明，离婚家庭的孩子在各种心理状态上都比正常家庭同龄儿童差，他们容易形成抑郁、憎恨、易怒、自卑、多疑、嫉妒、胆小、孤僻等心理特征。10 上述问题的实质是离婚自由与社会正义之间关系的定位。相对于过错离婚主义，无过错离婚制度充分体现了当事人的自由意志，但不能由此推论绝对的、完全不受法律和社会利益约束的离婚自由是文明的标志，是符合正义理念的。恰恰相反
14、，绝对的离婚自由与实行无过错离婚主义的初衷不相契合。英国法律改革委员会在离婚理由的改革选择的领域中提出，良好的离婚法的基本任务除解除婚姻纽带外还包括巩固婚姻关系，它能够并且应该确保离婚并非太容易，以引导当事人努力使婚姻成功尤其是克服暂时的困难，它也能够确保为和解提供鼓励措施，而且程序不应该成为阻碍和解的障碍。如果婚姻已无可挽回地破裂，则应该允许解除法律上的纽带，而且应该为它提供一个体面的丧礼，即在安葬时应该确保对所有的当事人(包括子女和配偶)都公平，并只引起最小的尴尬和屈辱。7自无过错离婚主义取代过错离婚主义以来各国都在不断地探索和完善对离婚自由的衡平机制，以减少因离婚所产生的各种问题及其对个
15、人与社会的影响。 二、以正义之名：离婚自由的衡平机制 利益衡平机制包括在特定条件下对离婚自由进行适当限制，在离婚财产清算时对弱势一方的倾斜规定、以及实行离婚扶养费、补偿费、离因补偿和离婚损害赔偿等7救济方式。随着离婚自由程度的提高，利益衡平机制也在不断地发展演变，各国的离婚法试图通过提高离婚成本，平衡离婚利益，最终实现正义的目的。 (一)对离婚自由的适当限制 在一定条件下对离婚自由予以适当的限制，是离婚自由衡平机制中很重要的方面。当然，这种限制是法律为了保障每个人自由的实现，保障所有人的利益和社会公众的共同利益所设立的。正如西塞所说：我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的，如果没有法律
16、所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由的毁灭。11(176) 对离婚自由予以适当的限制，可以防止当事人的草率离婚，可以对有特别困难的一方提供保护，也有利于实现子女的最佳利益。同时，把离婚限定在合理的难度内，在平衡个人选择权利的自由时，也会使更多的人愿意对家庭投入较多的时间和精力，以共享婚姻中的可期待利益，最终实现巩固婚姻关系的目的。目前在实行无过错离婚的国家中对离婚自由采取的限制手段主要有： 第一，在离婚诉讼中规定和解期间。通过设立和解期，给当事人一段考虑的时间，避免草率离婚。如法国民法典规定，无论是一方要求离婚还是双方协议离婚，法官均应当进行和解，和解是强制性步骤，即使当事人不愿意也必须进行。一般情况下，法官在调解时应当给当事人不超过 8 天的考虑期，如果法官认为必要，还可将考虑期延长至最多 6 个月，并应当在考虑期内进行新的和解尝试。12(8283)俄罗斯联邦家庭法典也规定了在诉讼离婚中，如果夫妻一方不同意离婚，法院有权采取使夫妻和
