《版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题》由会员分享，可在线阅读，更多相关《版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1版权法上的“选择退出”制度及其合法 性问题关键词: 版权保护规则 “选择退出”制度 交易成本 义务规则 内容提要: 谷歌图书计划的“选择退出”程序与传统版权保护事前授权的物权规则不同。但是，版权保护的规则并不仅仅是物权规则，而是由物权规则、义务规则、公共领域规则和转换规则组成的规则体系。 “选择退出”制度是转换规则的一部分，它是指在法律规定的特定情形下，未经事前授权之版权材料使用者，只要支付了合理报酬，其行为并不违法；但如果权利人选择退出使用，则使用者未经授权即不能再予利用。在海量作品使用等交易成本较高的情形下， “选择退出”是降低交易成本、提高效率的重要制度安排，它也体现在合理使用、法定许
2、可和强制许可等制度之中。我国版权法应完善“选择退出”制度。 2004 年 12 月，谷歌公司宣布将建设世界上最大的可搜索数字图书馆(GBS )，但它因未经许可而扫描了大量拥有版权的作品，从而在美国被诉至法院。1最近，谷歌图书计划的实施因为涉及中文作品而在我国引起了版权保护的纠纷。其中，中国作家协会认为，谷歌公司未经授权许可而单方面决定扫描中国作家的图书并提供摘要浏览，属于侵权行为。2而谷歌公司并不承认侵权行为的存在，并宣称权利人可以要求移除他们的书籍，即要求从谷歌或“完全参与图书馆”所拥有的、能够进行任何使用的服务器中，删除该类书籍的所有数字化版本，3从而得到版权的保护；对于选择加人该计划的版
3、权人，谷歌公司将其运营该作品获得商业利润的 63%分配给权利人。4谷歌公司提出的“选择退出”(opt 一 out)程序与传统的版权利用惯例不同。在传统2版权法中，除非符合版权法关于合理使用、法定许可或强制许可等特别规定，利用他人的作品都必须事先取得版权人的许可，否则为侵权行为。这被称为“选择加人”(即 opt 一 in)制度。从本质上看，谷歌公司提出的“选择退出”程序是对权利的一种限制，因为它需要版权人做出选择退出的决定，尽管并没有完全影响版权人获取报酬的权利。因而，需要讨论的问题是，选择退出制度在版权法中的地位为何？谷歌公司在美国的诉讼和解协议是否能够成为版权利用的新的商业惯例？本文试图从理
4、论上来分析版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题。一、版权保护的规则体系与“选择退出”制度从历史来看，版权和其他知识产权一样被视为特许权的一类；而在现代，知识产权被宣告为私权，而且越来越多的人将知识产权视为类物权的一类。不仅是将版权的排他性或专有性等同于物权，对版权的保护也类比于物权的保护。因此，在版权的利用上，类物权的一个说法是，如果某人拥有某个财产的所有权，这就意味着未经许可而占有、使用等行为就是非法的，即使该使用者支付了适当的报酬给所有权人，且允许所有权人选择退出该利用行为。但是，版权等知识财产与有形财产还是存在一些不同之处。学界普遍认为，作品等知识产品为公共产品，不具有使用上的排他性
5、和本质上的稀缺性，对他人作品的利用也不会剥夺创作者对其思想的使用。知识产权交易在本质上不是基于知识产品的稀缺性，其稀缺性是法律创设的。5故而，依激励理论，版权法的合法性在于激励创新，版权保护的限度也在于为激励创新而授予垄断权的必要程度。因此，它是由一系列界定权利内容和救济方式的规则体系所组成的。不同的法律权利以不同的方式予以保护。 “传统上，例如不动产等所有权一般以禁令保护，而侵权和合同权利则以损害补偿的方式保护救济方式的不同，体现3了对法律权利保护的不同选择。产权规则提供禁令救济，义务规则以支付合理报酬来换取未经授权的使用行为此外，还存在第三种选择，即无义务规则，或开放获取制度，以产权法的术
6、语来说，就是共有规则。 ”6就版权保护而言，人们普遍将其视为类物权保护的规则，而较少认识到版权保护的规则体系及其构成。其实，版权保护的规则体系非常复杂，由物权规则、义务规则、公共领域规则和转换规则组成。首先，物权的重要特征是排他性，版权法规定了复杂的权利束，赋予版权人享有相应的排他权。但作为排他权的版权并非是控制知识产品的、一般意义上的所有权，它由一系列特别界定的具体权利组成，每项权利都有其特定的适用环境和构成要件。例如，我国法上的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由于权利要件的限制，这导致我国司法机关在审理网吧定时依节目表播
7、放作品的行为时难以适用该条规定而发生法律解释的争议。7尽管各国的法律并不相同，但版权保护的物权规则大体上规定为详细的权利清单，并以权利限制、抗辩事由以及适用于特定环境的例外(如首次销售原则)等特别限定的规则赋予版权人以排他权。此外，版权的权利束可以为权利人所分离并予以重塑。我国著作权法第 10 条第 1 款规定了 17 项具体的权利，分别划定了各项权利的具体边界；而且，该条第 2 款和第 3款还规定了著作财产权可以全部或部分许可他人使用以及予以转让。因此，每一具体权利，如摄制权，均可被转让以及被继受者再转让，并且这些权利还可被细分为能够独立转让的权利，甚至这些被细分的权利仍然还可进一步予以细分
8、。8对于这些作为类物权而予以界定的具体权利，版权法为版权人制止侵权行为提供了禁令(临时禁令与永久禁令)和赔偿损失的救济途径；于此类情形，版权材料的使用4者如果未能获取权利人的授权，仅仅支付报酬并不能使其使用行为合法化。在我国版权法上，版权保护的物权规则包括了权利人请求停止侵害(永久禁令)、诉前责令停止有关行为和赔偿损失的救济，而停止侵害责任非常容易为权利人所获得。一方面，停止侵害责任的承担为无过错责任；另一方面，司法机关和行政机关都可以提供此种救济，而赔偿损失则只能以司法方式来获取。其次，义务规则的核心是以支付法院裁定或行政机关核准的使用费为对价而获取资源的利用。版权保护义务规则之目的在于保护
9、版权人获取适当报酬以维护激励创新之可持续性，但对作品的利用并不需要获得版权人的事前许可。义务规则是知识产权法中的重要组成部分， “如果排他权是产权权利束中的核心部分，那么知识产权越来越不是产权的部分了。在非常重要的法制创新、法律原则、司法、执法和行政管理实践等方面，知识产权越来越被视为是获取因发明创造而承担风险投资的回报权利知识产权逐渐由传统上土地所有人禁止人侵的权利转向为从使用者处收取报酬的权利。 ”9而在知识产权法中，版权保护的义务规则要比专利法多，其原因在于版权和专利的保护对于信息成本敏感程度的不同。10版权保护的义务规则主要体现为法定许可制度和强制许可制度等非自愿许可制度。我国版权法上
10、存在大量的义务规则，规定了广泛的法定许可制度，包括法定许可转载、法定许可编写九年义务教育教材、法定许可录音和法定许可播放等制度。在美国法中，存在较为普遍的强制许可制度。最近的立法是对于“孤儿作品”可申请强制许可，以支付合理的报酬为代价来使用作品。所谓“孤儿作品”是指不能确定权利人的作品。强制许可制度降低了对其利用的搜索成本，提高了利用效率。 “版权法在过去三十年的扩张主要是通过义务规则来实现的。不仅仅是法定的强制许可种类扩张，关于强制许可的适用条件和合同条款，尤其是关于价格条款的管制机制也得5以发展。 ”11这不仅适用于美国法的发展，也是版权法发展规律的重要体现。有些法律明确规定了非自愿许可的
11、许可费标准、收费的法定或行政机制以及版权费的分配机制，如美国版权法第 1001 至 1010 条规定的法定许可录音；有些法律则要求使用双方就许可费进行协商，当协商不成时，法律规定了许可费的法律或行政裁决机制，2005 年美国创立了版税委员会以负责版税费率的制定；还有些法律介于两者之间，法律明确规定了无需授权的使用规则，而版税费率的制定由版权行政管理机构负责，使用费则由版权集体管理机构予以转付，如我国(著作权集体管理条例第 25 条的规定。再次，公共领域规则强调资源的共享机制，其使用既不需要取得事前授权，也不需要支付使用费。有人将其称为“零使用费的义务规则”或“零使用费的产权一义务规则”。12公
12、共领域规则和物权规则相对应，版权法中的“公共领域”主要包括版权保护期届满的作品、被放弃版权的作品和不受版权保护的材料或内容(如不具有独创性的材料、作品的思想等)。最后，转换规则指的是法律规定某些特定权利的保护规则在特定的情形下可以在物权规则、义务规则和公共领域规则之间进行转换。13作为权利束中的特定版权，如复制权或表演权，其保护规则并非是静态的，而实质上具有动态性。版权法中的转换规则有不同的种类。第一种是从物权规则的保护转换为公共领域规则。例如，版权法规定了版权保护期限届满的作品进人公共领域，可为自由而免费利用。再如，版权法中的“合理使用”豁免了特定条件下的作品使用行为。第二种是从物权规则的保
13、护转换为义务规则。例如， 美国版权法第 115 条允许在将使用作品的意图通知权利人之后，可对合法录制为录音制品的“非戏剧的音乐作品”之复制、发行权进行“强制许可”。在本条中，使用者将使用作品的意图通知版权人之法律行6为，使得对该类作品在复制、发行权方面的物权保护规则转换为义务规则。第三种是从公共领域规则或“零使用费的义务规则”转换为物权规则。依我国信息网络传播权保护条例第 21 条及通知删除程序之规定，网络存储服务提供商的“避风港”制度豁免了网络服务提供商为其用户侵犯在线版权材料承担赔偿损失的责任，但如果在权利人将侵权事实通知网络服务提供商之后，后者未能及时移除侵权材料，版权人即可依物权保护规
14、则主张禁令和损害赔偿救济。第四种是从义务规则转换为物权规则。我国版权法规定的法定许可制度大都允许作者或版权人做出“不得使用”的声明，并承认其优先效力。因此，权利人的此类声明将使版权保护从义务规则转换为物权规则，即未经事前授权而使用作品的行为，即使支付合理的报酬也是侵权行为。版权法中的“选择退出”制度属于转换规则的一部分，即在法律规定的特定情形下，版权材料的未经事前授权之使用者，只要支付了合理报酬，其行为并不违法；但如果权利人将不愿其作品做此类利用的意愿告知使用者，使用者即不能再予以利用。前述之第三、四种转换规则即属版权法中的“选择退出”制度。在这些转换规则中，主要有以下两种形式的“选择退出”制
15、度：第一种是版权人在使用行为之前做出“权利保留”的声明，从而退出此类利用行为，如我国版权法规定的法定许可制度；第二种是版权人在获知其版权材料被利用之后，以通知使用者的方式反对此种利用行为，从而退出对其作品的利用，如我国信息网络传播权保护条例对于网络服务提供商规定的“避风港”制度和“通知删除”制度。此外，事前的“权利保留”或事后的“选择退出”还可通过技术手段予以实现。例如，如果版权人不愿意其在线版权材料被网络搜索引擎所获取，其可以通过技术手段告知搜索“机器人”不对该材料进行搜索与自动存储。由于允许权利人提供事前的权利保留而“选择退7出”对其作品的利用行为，对于权利人交易成本的影响并不大，本文将重
16、点分析前述第二种“选择退出”制度的合法性问题。二、 “选择退出”制度的法经济学分析版权法上的“选择退出”制度在本质上是对版权的限制，或者说属于非物权保护规则，它允许版权人依法选择退出“义务规则”或“零使用费的义务规则”。而义务规则在版权法中具有重要意义。从权利保护的规则体系来看，法律权利采取何种保护制度，取决于权利客体的特性，即以交易成本来判断何种规则保护权利是有效率的。当存在较高的交易成本时，人们将难以达成资源有效利用的一致协议，义务规则便是合理且有效率的保护规则。较高的交易成本问题在版权保护中是非常明显的。版权保护中较高的交易成本主要包括：多方交易谈判的困难和成本，某些权利人采取劫持策略而试图提高其租金份额等策略性行为。14而义务规则常常被认为是版权人策略性行为的“解毒剂”，也是降低交易成本、提高效率的重要制度安排。物权保护规则强调权利人控制客体的排他性，未经事前许可的使用行为是非法的。在默认状态下，权利人并不成为该客体利用计划的一部分，直至其自愿加人而成为其中的一部分。在版权法中，人们
