《简论知识产权概念化之否定与特征之重构》由会员分享，可在线阅读，更多相关《简论知识产权概念化之否定与特征之重构（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1简论知识产权概念化之否定与特征之重 构论文摘要 鉴于法律概念的不确定性和知识产权自身的特性，应摒弃严谨的概念化认知路径，而应从客体入手来认知知识产权的概念。同时，除了从与物权比较的角度之外，还应从知识产权法律制度的立法宗旨、演变历史及发展趋势等角度全面地认知知识产权的特征。论文关键词 知识产权 法律概念 立法宗旨一、知识产权概念化之否定伴随着以知识和信息的生产、分配和使用为基础的经济知识经济在当代社会中的地位和作用的日益提升，作为国际竞争的制高点和杀手锏的“知识产权”在各国得到了空前的重视。我国也不例外，从三十年多前的闻所未闻，到如今的耳熟能详， “知识产权”已成为时下的时髦词汇。然而， “
2、知识产权”是什么？这一问题人们似乎并不能给出一个准确的答案。实质上，汉语“知识产权”一语系舶来品，是英文 Intellectual Property Right 的意译。 “知识产权”是 20 世纪后半叶以来在国际上广泛使用的一个法律概念，最早源于 17世纪法国大革命时代，主要倡导者是法国的社会学家卡普佐夫，后来经过比利时法学家皮卡第等人的论证和发展。但从“知识产权”这一概念诞生至今，不仅在“知识产权”这一概念的称谓上存在着诸多差异，而且有关知识产权概念的内涵也可以说是众说纷纭、莫衷一是。从世界范围来看，比较具有代表性的几种观点的是：英国著名的知识产权法学者柯尼斯（W.R.Cornish）认为
3、，知识产权是保护人类成果2的某些优秀表现形式(finer manifestations)的一个法律分支。日本学者中山信弘认为，知识产权是指禁止不正当模仿所保护的信息。具体说来，是人的智力、精神上创作成果的创作物（例如发明与作品）和表现经营上信誉的经营标识（例如商标与商号）的总称。澳大利亚学者达沃豪斯（Drahos）认为，知识产权是“诉讼上的财产权”，即可依法在诉讼中赢得占有而实际尚未占有的财产。我国已故的著名知识产权法学者郑成思教授认为，知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。我国另一位著名的知识产权法学者吴汉东教授则认为，知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营
4、管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。他认为知识产权又有广义和狭义的划分方法，狭义的知识产权仅包括工业产权（Industrial Property）和文学产权（Literature Property），等等。与学者们的概括式定义不同，国际条约和多数国家立法则采用列举的方式在阐述什么是知识产权。例如 1967 年 7 月 14 日缔结于斯德哥尔摩的成立世界知识产权组织公约第 2 条第 8 款对知识产权的定义是：知识产权主要包括以下权利：（1）文学、艺术和科学作品有关的权利；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利；（3）与人类创造性活动的一切领域中的发明有关的权利；（4）与科学
5、发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务标记、商号及其他商业标志有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力活动所产生的权利。再如 1994 年 4 月缔结于马拉加什的与贸易有关的知识产权协议（即 TRIPS)第一部分第 1 条也是采用列举的方式勾勒出了知识产权的范围，根据该协议，知识产权主要包括以下权利：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；（7）未披露过的信息专有权。3由此可见，关于知识产权的概念，学者们的认识并不一致，而
6、国际条约和多数国家立法却也以划定范围的方式来避开直接对知识产权下定义。事实上，正如郑成思教授所言， “曾有人打算跳出这个圈子（国际条约划定的知识产权范围），另辟新路去下定义，结果是最终又回到这个圈子里，改变方式重复了前人所划的范围，只是生造了个别不为人们所接受的新概念，实际上并未辟出任何新路”。笔者认为，这恰好反映了知识产权问题的复杂性。诚然，作为传播技术和工商业产生和发展的产物的知识产权制度，它与其他的权利制度不同，具有较强的专业技术性，加上它保护的客体之无形性和开放性，使得人们更难以对其作出相对稳定、准确的定义。然而，对此我们无需多虑，因为“法律概念的不确定性（Unbestimmtheit
7、）是预料之中的事。不确定的法律概念，能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。而借助于法律概念的这种开放性和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。 ”因此，我们没有必要过于严谨地给知识产权下定义，事实上也是很难做到的，但是基于研究需要，我们应该对知识产权的客体或权利对象有个基本的认识。知识产权的客体是智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果。知识产权即是基于智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果而形成的法定权利。需要指出的是，知识产权实际上是个权利集合，它有广义与狭义之分，广义的知识产权
8、主要是指国际条约所涉及到的各项权利（当然各自的范围有所差异）；而狭义的知识产权则是指工（商）业产权和著作权（版权），其中，工业产权主要包括专利权、商标权、与防止不正当竞争有关的权利等，著作权则包括作者权和传播者权（邻接权）等。但不管哪一种划分，著作权、专利权和商4标权是知识产权的支柱与核心，在这一点上，各国的认识是比较一致的。二、知识产权特征之重构知识产权作为一种民事权利，对其特征，学者们有诸多论述，有的学者认为知识产权的唯一特性是客体的无形性；有的学者将知识产权的特征概括为专有性、地域性、时间性和客体的非物质性；还有的学者认为知识产权的特征是权利的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等等
9、 豘，其中多数学者主要是从与物权比较的角度来论述知识产权特征的，有一定的局限性。要全面认识知识产权的特征，除了立足上述角度外，还应全面考究知识产权法律制度的立法宗旨、演变历史及发展趋势，以下简论之。 （一）知识产权客体之无形性知识产权之无形性特征，是指其权利客体之无形性，而非知识产权本身之无形性，因为任何权利都是无形的，也非载体之无形性，我们讨论“有形”与“无形”是针对权利客体而言的。所谓权利客体，又称法律关系的客体， “是指法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象” 豙，也可以理解为由法律所确认的，具有满足人们之需求特征的，可由权利主体支配的对象。客体之无形性是知识产权区别于动产、
10、不动产等财产权利的一个显著特征。动产、不动产等财产权利的客体是物，大陆法系国家一般认为， “作为物权客体的物原则为有体物” 豛，而且物权的客体与客体的载体是重合的，所以人们可以直接感知，即看得见、摸得着；而知识产权的客体是无形的，譬如对于一部文学作品金庸的小说而言，该作品知识产权的客体是金庸借助于文字而表达出来的其内在的具有独创性的思想感情，而非人们看得见、摸得着的、能够直接感知的是几百页纸张以及由铅、墨等构成的5文字，这些只是知识产权客体作品的载体。诚然，知识产权的客体往往需要借助于有体物之载体来体现，但是又不依赖有体物之载体，因为金庸的同一部小说，可以借助于纸张和铅、墨等载体，也可以刻在石
11、壁上，即不因为载体的不同而影响其作品著作权的存在。又如，爱迪生发明了电灯，但受到知识产权法保护的并不是看得见、摸得着的电灯泡，而是遵循和利用自然规律并凝聚爱迪生智力创造劳动的关于制造电灯的技术方案。知识产权客体之无形性特征必然导致两方面的问题：一是知识产权权利人无法像财产所有权人那样实际地管领和控制权利的客体。例如作者将自己的作品发表后，即便是作者能够控制作品的载体，也无法实际地控制他人对作品的利用，使得知识产权更加容易地被侵犯。二是知识产权客体之无形性也导致了知识产权侵权的认定变得更加困难、复杂。例如一台笔记本电脑，对于其所有权的侵犯相对容易认定，只要考察该笔记本是否非基于所有人的意思而脱离
12、了权利人的占有、其完好程度等方面就可以判断有没有受到侵害以及侵害的程度；而对于知识产权的客体电脑芯片之专利技术侵害的认定则不是那么容易，因为电脑芯片专利技术是无形的，权利人自己都无法实际掌控，更别谈侵权人，也正因如此，他人擅自使用专利权人的技术，知识产权人往往是无法很直观地察觉到的，即侵害的无形性、隐蔽性。同时，由于专利权的保护范围主要是依据专利申请文件中权利要求书的内容来确定，并需要借助于相关技术特征来判断，所以，他人对专利权人的知识产权是否构成侵犯以及侵害程度的认定就变得相对复杂。是故，法律对于有形财产只需要确定所有权的归属和保护方式，而无需对权利的具体内容作明确的规定，因为权利人可以通过
13、占有等方式公示，但是对于知识产权则不仅需要确定权利的种类、权利的归属，还需要明确知识产权的具体权利内容，只有这样才能起到公示6作用并有力地保护知识产权。（二）知识产权权利之专有性正是因为知识产权客体之无形性，使得知识产权的法律保护存在一定的困难，而强调知识产权权利的专有性，则有利于划清知识产权的权利范围、权利人与非权利人之间的界限，以便对知识产权提供强有力的法律保护。知识产权属于对世权或绝对权， “权利人拥有的知识产权，是可以对抗一切非权利人的权利，或者说是以所有不特定的社会公众为义务主体而存在的权利。知识产权一旦依法产生，所有社会公众均应给予充分的尊重；非经权利人许可，任何人均不得随意使用、
14、处分。 ” 豜当然，尽管知识产权是一种具有独占性、排他性的民事权利，但它与物权的排他性、专有性存在着明显的差别。一般而言，物权的排他性表现为对于一个特定的物，只能由一个特定的主体所有，其他主体不能对其主张权利，但其他主体可以对属于同类物的另一特定物拥有权利。而知识产权则不同，当某一法律主体获得知识产权权利后，其他法律主体在同一法律的效力范围内即不可能获得相同的权利。例如，在专利领域，不论是采取先申请原则，还是采取先发明原则的国家，两个或两个以上的人都创造出同样的发明时，只能一个人（或是先申请人，或是先发明人）取得专利权。另外的发明人如果发明在先还可以取得先用权，但如果发明在后可能得不到任何权利
15、。 豝再如，商标领域， “两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似的商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。 ” 当然，著作权领域，专有性相对较弱，因为著作权的保护只要求作品的独创性而不要求首创，例如两件作品，只要是独立创造、有原创性，不是抄袭的，尽管两者相同，都会得到著作权法7的保护。 （三）知识产权保护之时限性知识产权制度一方面为智力成果的创造人和工商业标记的成果人提供专有性保护的同时，又对权利人的权利做出一定的限制，保护时间的有期限性是该种制度设计的一个体现，因此，知识产权是
16、一种受到时间性限制的民事权利。纵观知识产权制度的发展历史，不难发现各国立法尽管规定知识产权保护期限不同，但一般都规定了明确的期限。不仅知识产权制度产生之初如此 ，现今亦是如此，例如我国著作权法规定，作者的精神权利中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；公民作品的发表权、经济权利的权利保护期为作者终生及其死亡后 50 年，截止于作者死亡后第 50 年的 12月 31 日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日。专利法规定，发明专利保护期限为 20 年，实用新型和外观设计专利的保护期限为 10 年，从申请之日起算；商标法规定，注册商标专有权的保护期限为 10 年，从核准注册之日起算。既然知识产权是一种专有性的权利，那么又为什么不能够像有形财产所有权那样得到相对永恒的保护呢？其实，之所以要对知识产权的保护期限作出限制，主要是基于以下两点考虑：第一，人类的劳动分为体力劳动和智力劳动两种，体力劳动的成果有体财产的形成从理论上可以不借助于任何他人的劳动成果，例如原始人利用天然的石具和种子也可以种
