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1、1比较司法程序：问题、进路与方法摘 要：本文系比较法视野中的司法程序一书的序言，概括了全书内容，提出了比较司法程序研究的问题、进路与方法，论述了比较法研究的时代意义。作者强调坚持社会自由主义进路的重要性，详细介绍了比较现象学的研究进路，即通过对司法程序中的实际现象、事实和事件的分析，以阐明规范、程序和制度背后的社会因素。关键词：司法程序，比较法，比较现象学为什么还要再写一部司法程序的专著？图书馆，当然，数个世纪以来充斥着有关司法裁判程序的研究成果。每一种重要的哲学进路而我所意指的不仅是法哲学，还包括政治、道德、乃至神秘主义哲学在司法裁判的领域皆有所体现。倘若人们考虑到司法裁判会带来“享有”请求
2、权、权利和责任的个人与公共权威的“强力”之间的对峙公民与政府司法部门的一种对峙，则这一事实就丝毫不会令人意外了。它是冲突的利益和价值搏击之场所它们试图通过设计精巧、顺序推进、依据法治、且在某种程度上必然具有自由裁量特征并因此具备政策导向、造法过程的司法程序而获确认。司法裁判也会产生司法独立理想与所有行使公共职能机构的民主责任之目标的冲突；实际上，尤其在司法审查的层面上，它甚至暴露了多数原则与抑制多数人意愿的理念之间的冲撞。进而，司法程序还常常构成一种神话和故事的权威游戏的舞台，比如有关司法裁判仅仅具有认知性质的神话或故事。它也涉及所有事实的真实发现过程中最具挑战性之一也许就是最具挑战性的过程，
3、即寻求“司法真实” （judicial truth）；尽管每一种真实的发现过程皆隐含着主观性与客观性的斗争，但2这在法律和司法证据规则约束下运作的程序中显而易见。个人对国家；事先确定的 “法治”对自由裁量的“人治”（rule of man）；认知性对规范性；主观性对客观性：上述所有对立皆体现于司法程序之中。因此，无怪乎如此多的作品专注于司法裁判之主题。那么，为何还要就此主题再写一部著作呢？对此问题我有几项回答。首先，本书旨在针对上述政治和哲学问题重申一种社会自由主义的进路。为了面对近期流行的反自由主义思想和作品之危险逆流，不论来自政治谱系中保守的右翼抑或源于自称的左翼，这一重申也许堪称及时。其
4、次，这样的重申并非依托一种先验、抽象的推测，而是基于对实际现象、事实和事件的分析基于一种“现象学”的进路。第三，且与第二项回答相关，此类事实和事件抽取于尽可能广阔的经验的瞭望台，跨越国界和国家集团的界限，而且只要可能，便尝试发现跨国界、甚至世界性的发展和趋势即采取一种比较性进路。社会自由主义进路本书自始至终都确认一种社会自由主义哲学，这不只是作者的偏好，而是因为这是我们时代的实际现象和主要趋势。尽管每一章都支持这一点，然而第三部分却是最为旗帜鲜明的。在那一部分，世界范围的“接近司法”运动被视为现代“社会国家”之基本目标最真实的司法体现促使法律和政治制度，其权利、利益及其保护，为所有人实效性地接
5、近。当然，法律面前人人平等，自其伴随法国/欧洲革命和美国革命出现之时，就已成为自由资本主义国家的特征。 （然而，让我们不要忘记平等原则的两大例外：美国3的奴隶，以及各国的妇女）。这种“法治国”，或 Rechtsstaat，意指一种政府形式，其中国家行为并非恣意妄为，而是基于被召集参与规则制定过程的人民所颁布的预先制定之规则。然而，在这种途径中固有地存在一个严重问题。这种想像中的平等和民主参与，尽管因其意味着废除旧制度 （ancien rgime）的社会地位差别而极其重要，但对于那些在接近该制度时遭遇事实上障碍的个人和团体而言，结果只是维持一种仅为形式的、很大程度上无实效且故弄玄虚之平等。对这一
6、问题主要已有三种基本反应。第一种可称为“大灾难哲学”（philosophy of catastrophe）的反应。它将每一种权力和法律都看作强力、支配和压制，即支配的统治权（imperium ac dominium）。其格言可能是“权力即邪恶”“le pouvoir cest le mal”主张国家的各种形式，不论是自由资本主义（capitalisme oppresseur）抑或社会主义中央集权（socialisme concentrationnaire）（古拉格式的社会主义），皆为强者用于压迫弱者之极权主义机器。只有最终的大灾难才可能摧毁国家和拯救社会。一种更为温和形式的类似进路，可在对自由
7、主义某些现代批判的有些模糊性解释事实上，难以解释的观点中被发现。他们的“光明未来”需要对自由主义的彻底颠覆，一种依托各种事件的某种神秘组合而导向和谐、美好的大同社会之否定。第二种反应唉，第一种往往构成其基础只不过是全盘否定和轻蔑嘲笑那些个人自由、三权分立、法治、当权者民主责任的价值，而这些可谓自由主义者珍视的理想。就不会面对历史教训视而不见的任何人而言，这一进路过去和现在的悲剧因素的实现无需赘述。第三种反应系自由主义的社会主义或社会自由主义的回应。这是真正革命性的反应，它一方面因对其他反应的灾难性后果的认识所激发，另一方面也为传统4自由主义的个人主义回应不足的意识所催生。尽管社会自由主义承认传
8、统的个人和政治权利、自由之不足，但它并不将其斥为“资产阶级的欺骗”，因为此种谴责已证明为新的压迫和暴政之先兆。更确切地， “社会”权利被补充至而非被取代公民自由论者的个人权利和自由之中；它们旨在促使自由与平等富于实效。这些社会权利抨击那些令法律制度，其“价值”，其“正义”，对于许多人、事实上是大多数人不可接近的经济、社会、文化、语言、年龄和性别障碍。因此，自由主义者中更新、更成熟的一代已正在形成，而更先进的法律和政治制度正在迈向“社会”和“福利”法治国（Rechtsstaat），它超越了所有的危机和争论，依然作为我们时代的理想目标。甚至这一目标的部分实现，我业已表达过，也堪称人类历史上一项重大
9、的政治成就。当然，第三种解决方法也存在诸多问题：现实的问题和想像的问题。现实的问题事实上相当严重。本书有几个部分对此进行了讨论。司法完全的可接近性不仅只是一个从未彻底实现的理想类似于“完全正义”的理想，亚里士多德充满诗意地将其描述为“至大之善，而无论夜晚抑或清晨之星辰在其面前皆黯然失色”。而且还有一些问题内在于人们所称作的福利国家（l Etat Providence）。尽管其代表了历史进步，不论当前的政治基调如何皆须承认如此，但社会国家也面临着“大政府”的问题为实现福利目标而必需的沉重迟钝、运作成本、潜在的压制性。它还面临着立法、行政和法院超负荷的问题，以及在介入越来越多社会和私人生活领域的国
10、家中个人异化和潜在压制的问题。然而，我在比较分析基础上的理解，是福利国家的危机仅仅在于成长的危机（ crise de croissance ）；不用抛弃社会国家哲学便可寻找到补救。第七章探讨的主题提供了一个说明，内容涉及旨在确保对诸如消费者或环境利益的“集体” （collective）或“分散”（diffuse）利益的5充分保障之制度发展。大陆法和普通法国家的现代解决方法，反映了就私人动机和热情提供公共激励的最为精巧的尝试，而非完全通过扩大的政府机器来妄想应对新兴的要求和增长的需要。固然，我们必须意识到：每一个人类问题的解决都意味着一次选择；不存在完美和最终的解决方法；对于作出的每一次选择，都
11、必须牺牲其他一些东西，因而不得不提出的新的需要和问题就产生了。这对社会福利国家而言亦同样真实，当然它已为自己付出了极其沉重的代价。然而，这些代价明显比“古拉格式” 或“大灾难的”解决方法的创伤更小。至于“和谐社会”（harmonious community）的解决方法，它本质上远不像通常所假设那样是“进步的”（“左翼的”？），而是与听任我们采取、或引导我们倒退至早已过时的自由放任个人主义（即便不是无政府主义）的解决方案紧密相联。就像任何徒劳无益的运动一样，它阻碍建构性的思想以及社会行动、社会进步和社会改革更不用说社会革命了。它是伪装的现状之正当化。这把我引向想像的问题。这种问题的知识基础十分简
12、单。对社会自由主义进路的批判揭示了一个千真万确的事实：司法程序以如此众多的方式植根于相互冲突的原则和价值之中，作为证据，这一进路本身便固有且不可克服地自相矛盾，且应当被摒弃。比如，让我们考虑一下本书第二章的主题。毋庸置疑，法律的自由主义理论确立了司法独立和民主责任两项原则。并且无疑两者之间存在一种内在的冲突或矛盾。然而，这并不意味着两者之一或两者应予抛弃。更加严肃和现实的当然是，实际上人类努力使这两项原则相结合，通过比较研究可以阐明这点。人们试图调和其对立，一方面根据合理平衡这两大价值的要求而使司法机构承担一定程度的责任，另一方面令其享有相应的独立地位。或者，让我们看看本书第二部分的主6题。诚
13、然，自由主义理论支持的多数原则，可能与体现在对国家行为、尤其是立法行为的司法审查中的分权制衡原则的表达相冲突。那又怎样呢？日益增多的“自由主义”国家、甚至国家组织（正如第四部分所讨论的），采纳这两项原则，而抛弃了孟德斯鸠有关价值无涉、作为法律的喉舌（mouth-of-the-law）的裁判者之神话。下文我将回到这一主题，但现在让我强调一下，真正的问题并非内在矛盾的存在抑或不存在。此种矛盾当然存在。但真正而非想像的问题，再一次仍然是在现实世界中尽可能调和相互冲突的原则。因为现实世界并不纯粹，也不是绝对的“非此即彼”。它是冲突与对立的共存，且事实上古往今来的法学大家并非以抽象的简单化和解构，而是以
14、对人性和社会中必然是复杂、多样、冲突的事物之辩证建构而留下不朽的遗产。让我们回忆一下罗马法注释法学家以及后注释法学家（Post-Glossators） 的伟大成就，后者在中世纪后期的几个世纪中通过“协调”那些冲突剧烈的法律文本，诸如中世纪习惯法、地方立法和罗马法，而从事欧洲普通法（罗马教会普通法 jus commune）的建构。我亦应回想 12 世纪一位谦卑的教士格拉提安（Gratian）以及他的巨著历代教会法规汇编（concordantia discordantium canonum），或者阿奎那的神学大全（Summa），抑或黑格尔的辩证法吗？所有这些人皆旨在从冲突的状况出发，不是证实一种非
15、此即彼（或更糟的是，在模糊性之疑云密布的天空中混淆是非），而是为了实现两者的结合一种“综合体”（synthesis）或者整合（concordantia）。是否有不会损坏时钟机械装置的小孩？然而，这场游戏重要的部分，在于重新建构，或令其成为相对部分来说更优的整体。那么我想强调，人类世界并不因相互矛盾的价值和原则、制度和程序共存而被否定，而是由其所组成的。这些价值和原则不是绝对和无条件的，每一种皆须适应并受其他价值和原则的限制，这一事实并不能令不可知论的否定正当化。正如奥利佛温7德尔霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）在指责自然法时写道：“即便一个人未看到相信价值（signific
16、ance）、意识和理想超越有限性的界标之理由，那也不能令法国不可知论中司空见惯的论调正当化：登上一个基座并假装以傲慢嘲笑俯视遍地废墟的世界。 ”因此，理性的分析不可能包纳一种遣责现存矛盾的徒劳尝试，仿佛它们就是，正如一种自以为是的术语通常所说的那样，不可调和的“分裂”、导致虚无的“自相矛盾”、或者自我否定的“两分法”；它也不可能容纳一种甚至更徒劳无益的企图，即将矛盾淹没于预期不确定的和谐的某种虚幻景象之中。相反，它应当包括将现实理解为不可避免地相互矛盾，由那些冲突和斗争所构成，并实际上在其中享受生活。比较现象学的进路本书采取的“现象学”进路之描述，不应回忆起康德式的形而上学或黑格尔式的精神进化论（Geist-evolutionism），甚至要更少想起胡塞尔式的错综复杂或海德格尔式的朦胧晦涩。很简单，它恰指有史以来自古希腊至我们时代“现象”一词所意指的含义：可观察的事实和事件。当马基雅维利说他想做的就是追求“la verit effettuale della cosa”现实世界的事
