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1、1行政立法程序基本问题试析 发达国 家的基本状况以及对我国的启发行政立法程序是行政立法制度中极其重要和不可缺少的一个部分。在我国当前的法制建设中，行政立法程序方面的制度建设正越来越受到重视。列入全国人大立法规划1并已经开始着手制定的立法法，其内容就包含有行政立法程序。但是，我国在行政程序法的制度建设和理论研究方面基础还尚为薄弱，在行政立法程序方面尤其如此。因此，在建设社会主义法治国的今天，如何结合国情、如何借鉴法制发达国家的经验，在思考我国应有的行政立法程序时尤为不可缺少。 行政立法程序的具体形态有各种各样，从目的价值对程序的形态进行划分，可以将其分为两大类型：作为过程的程序和作为装置的程序。
2、前者是指行政机关从开始行政立法任务至完成该任务所必经的自然过程。行政立法权限在运作过程中至少存在两项任务。一是证明自身行为的（形式意义上的）合法性，即证明行政立法行为自身具有法律根据；一是使行政立法权限的运作过程具有科学合理性，如从行政内部的领导关系和行政合理的需要出发，将行政立法程序设计为诸如由规划、起草、审批和发布等等流程环节组成的程序。 后者，即作为装置的行政立法程序是指在行政立法过程中，为了实现在作为过程的程序中难以实现的一定目的而以法律手段（包括立法和司法手段）设置的程序环节。在行政立法过程中，如何保护利害关系人的权益和调整利害关系人之间的利益关系（权利保护和利益调整目的）以及如何保
3、障国民的民主参与（民主参与目的），这些目的并不是通过作为过程的程序可以当然地实现的，因此许多国家通过一定的法律手段在行政立法程序制度中设置了诸如（事实审型）听证、公听会、立法理2由说明等等程序，以求实现上述两个目的。这便是作为装置的程序所具有的意义。我国行政立法程序的制度建设自然也应追求权利保护和民主参与这两个目的，因此如何构筑适合我国国情的作为装置的程序便成为问题的关键。 本文将从行政立法程序的法渊源、调整对象、参与主体、利害关系人的参与方法和理由说明等基本问题出发，通过对法制发达国家的美国、英国、法国、德国和日本的行政立法程序制度中作为装置的程序的相关立法例的介绍和分析，为我国行政立法程序
4、制度建设提供一个整体性的参考背景，以此寻求我国行政立法程序法制建设中如何实现权利保护目的和民主参与目的基本途径。 一、行政立法程序的法渊源 以何种法的渊源规范行政立法程序以及在法的那一层位表现该规范是思考建立行政立法程序时不可回避的问题。概观目前各国已建立的行政立法程序制度，在宏观方面有采用法典型（一般法）和分散型的方式建立行政立法程序规范，这些规范存在于宪法、一般法或行政立法之中。 采用法典，即一般性立法的方式建立行政立法程序法律规范的有美国和英国。 1946 年以前，规范美国联邦政府行政立法程序的规定并不统一，而是散见于各种授权法律规定之中。在没有法律规定时，只要不违反宪法上的正当法律程序
5、要求和无权力滥用情况，享有很大的自由裁量权2。 1946 年美国颁布联邦行政程序法（AdministrativeProcedureAct 简称为 APA）。该法在第 551 节中将适用对象的行政行为分为两大类，即法规（rule）和裁决（order）。其中，第 551 条第 4 款将法规定义为：“法规是指行政机关为了执行、解释或者规定3法律或政策，或者为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性而且对未来有拘束力的文件的全部或一部分；包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体制或财政及其改革、价格、设施、器具、服务或津贴在内；也包括批准或规定各种估价、成本费用、记账方式
6、、以及与上述事项有关的活动在内”。法规的这一法定定义把上述效力具有普遍适用性的、发生与未来的行政行为统一地作为 APA 的规范对象。1990 年，美国国会通过法规制定协商法（NegotiatedRulemakingAct），正式建立了行政立法的协商（RegulatoryNegotiation，简称 Reg-Neg）程序，对 APA 规定的略式法规制定的“通告评析”（noticeandcomment）程序作了补充3。 英国在曾于 1893 年由议会制定行政法规公布法（RulesPublicationAct）。与美国不同，英国在立法中并没有追求从性质出发定义法规的性质，而是着眼于行政立法的形式性，
7、将制定法上的法规定义在依议会授权制定的法规、依枢密院令（OrderinCouncil）制定的法规、以及各大臣或政府各个部局制定的法规。1946 年英国颁布法定规范法（theStatutoryInstrumentsAct）以替代行政法规公布法。在该法中，法规的外延除 1893 年的法律所规定的范围之外又增加了大臣根据法定规范形式权限所制定的法规4。 上述美国和英国之外，其他主要发达国家基本上没有采用这种统一立法，即没有以一般法的方式制定行政立法程序，而是以分散立法，即个别法的方式在各个具体授权行政立法的法律之中同时规定相应的程序。 但是，在上述以法的形式规范行政立法程序的方式之外，还有一些国家以
8、行政规则，即效力只发生在行政系统内部的规范性文件的方式建立较为统一的行政立法4程序制度。最为典型的如德国的各部共同事务规则和日本的关于设定、修改和废止规制的意见提出程序。 值得注意的是德国行政立法程序的特殊之处。首先，德意志联邦共和国基本法的80 条第 1 款第 3 句规定制定行政立法时必须明确表示根据法规。通过该规定，德国在宪法的层次上对行政立法负有说明理由的义务这一单项事项进行了统一规范。其次，德国的行政制度中也存在较为统一的一般性行政立法规范，但与美国和英国以在法律的层次上规范行政立法程序不同，德国通过建立在联邦法体系中的各部共同事务规则，即以行政内部规则的方式建立了较为统一的行政立法程
9、序制度5。 由于提交德国议会的法案中，内阁提案占了绝大多数，因此，联邦内阁要求各部在提交的法案中应附加详细的立法理由书，以便法案内容能容易理解从而可以按内阁所提的原样获得议会通过。联邦内阁的这一对法案的要求便是各部共同事务规则。值得注意的是，这一规则不仅仅适用于上述内阁的法案，也同样适用于行政立法。即该规则规定了各部在制作法规规章的草案阶段必须遵守的各项程序。并且，该规则对行政立法程序义务要求与对制作法案时的程序义务要求毫无差别。不仅如此，该规则还规定了制定行政内部规则过程中的程序制度。可以看出，各部共同事务规则的规范领域涵盖了法案、法规规章案、行政规则草案以及通知案的制定程序。但是，与其他国
10、家不同，该规则虽然对各个部拥有拘束力，其仅仅只是行政规则，规定的只是行政系统中的内部程序，对法院不具有如法那样的拘束力。 日本内阁于 1999 年 3 月 23 日以阁议决定的方式发布了关于制定、修改和废止规制的意见提出程序（称为程序，即公众评价程序），就以行5政法规、规章、告示以及行政程序法上规定的审查基准、处分基准等规范的方式制定、修改和废止行政规制时行政机关如何收集、公布和处理有关意见作出了统一规定6。 我国的法律制度中，至今较为统一的行政程序立法规定是 1987 年 4 月 21 日国务院批准、国务院办公厅发布的行政法规制定程序暂行条例。该条例规定了国务院行政法规制定过程中的基本程序：
11、规划、起草、审定和发布。该暂行条例所能够规范的行政立法事项只限于国务院自身有权制定的行政法规以及拟订国务院提请全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会审议的法律草案而不涉及到其他行政立法领域。 目前我国的立法机关正在着手立法法的制定，尝试通过法律的方式统一规范全国范围内的包括制定行政法规、规章在内的各种立法活动。但是，行政立法程序制度的的统一化是否能够全面且有实效地规范全部的行政立法程序，则尚存疑问。上述各发达国家的立法例也印证了这一点。尽管上述各国拥有规范行政立法程序的一般法，但必须注意的是，这些一般法并没有能够将行政立法程序的全部纳入其规范的领域。如在美国，联邦政府行政事务的 90%
12、不适用 APA7，而适用 APA 的行政立法事项则更为稀少。英国法定规范法的适用范围也只包括行政法规和重要的行政规章，并非包括全部行政立法8。因此可以说，即使在拥有规范行政立法程序的一般法的国家，仍然需要大量分散的个别法来作补充。 二、行政立法程序的调整对象 行政在制定行为规范时，其活动通常涉及到两个领域，一是制定行政法规和规章，6即通常所说的行政立法领域；一是制定行政规则，即制定只限于行政系统内部有效的规范。各国因不同的需要，形成了行政立法程序所调整的对象是仅仅限于前者或者在规范前者的同时也包括后者的两种类型。 法国的行政立法程序以制定行政法规和规章为核心。与此相对，其他许多国家的行政立法程
13、序的调整对象则同时还包括制定行政规则的行为。这类包括制定行政规则行为的行政立法程序大致可以分为以下三种类型。 1、美国型 美国 APA 第 553 条规定了制定法规（rule）的基本程序：通知评价程序和听政程序。该条主要以具有外部拘束力的法规为规范对象。但在该条第 5 项有关请愿权的规定则并不限于此。该款规定：“各机关应给予利害关系人要求发布、修改或废除某项法规的权利”，即设定了利害关系人在行政立法方面的请愿权。该项规定中所涉及到的法规自然主要是指立法法规（legislativerule），但不仅限于此，其同时也包括该条第 2 项规定的解释法规（interpretative）、一般性政策声明（
14、generalstatementofpolicy）和程序法规（proceduralrule）9。而解释法规，一般性政策声明以及一部分程序法规与立法法规不同，在法律上不具有对政府和私人的拘束力。由此可见在涉及请愿权方面 APA 的调整对象涉及到不具有对外效力的行政内部规则。 2、英国型 英国的行政法规公布法以及其后取而代之的法定规范法仅以法规和规章为调整对象，但在该法之外的个别法律中也对行政规则的制定程序作了规定。如有些没有法律拘束力的实施细则、指导性规则的制定程序由个别法根据自身需要规定10。 73、德国、日本型 正如前一部分已经提到的那样，德国的各部共同事务规则以及日本的关于制定、修改和废止
15、规制的意见提出程序不仅仅只是以制定行政法规和规章即行政立法程序为调整对象，行政内部规则的制定过程也在适用范围之内。并且，行政立法和制定行政规则的程序基本适用同一。 我国在制定统一的行政立法程序时，在确定规范对象方面较各法制发达国家所面临的局面更为复杂。我国目前除了行政法规制定暂行条例之外尚无其他统一规范行政立法程序的规定，因此在思考如何建立统一的程序体系时，确定其调整对象的范围应该有多大则是不可回避的问题。 就法的体系而言，由宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法确定法律地位的行政法规、规章自然应该纳入调整对象的范围。但问题在于除行政法规和规章之外，实践中还存在着大量的事实上具有法
16、的效力的规定。如事实上被作为国务院部委规章对待的国务院直属机构发布的各种类型的规定、不具有规章制定权的各级地方人民政府及其工作部门发布的事实上具有法拘束力的各类规定。这些规定对应于行政法规、规章等在宪法和法律上有明文确定其地位和相应具体名称的规定而言可以称作为无名规定11。同时也正因为在现实中这些无名规定大量存在，并且实际支配着行政运行，因此与法制发达国家不同，在我国的法规范体系中很难区分何为外部的法和何为内部的行政规则。因此在今后的行政程序立法中，如何对待无名规定？是将其全部一律纳入统一的程序规范之中还是将其中一部分作为规范对象或者完全排除在出适用范围？如将其一部分作为规范对象，那么又如何划分这一部分与其他部分的性质和界限？种种问题均为程序立法8所面临之首要问题。对此通过对上述各国立法例特点的综合，并从作为装置的行政立法程序的目的要求出发，我们可以获得某些在确定行政立法程序规范对象方面的启发。在今后的建立行政立法程序的立法活动中，我们是否可以不以法体系中的等级上下，即不以法的形式性为划分标准，而是从法的实质目的
