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1、1比较视野下的法治理念摘要法治理念是随着历史的推演而逐渐清晰的，法治在世界各国的鲜活实践不断地充实着法治理念的内涵。不同文化域的法治理念，总是不同文化域的知识类型的反映，有其不同的历史传统、民族性格等特征。中国社会主义法治理念是在继承中华古代法制文明基础上，借鉴英国自由法治理念、德国公正法治国理念的最新成果。 关键词 比较；法治理念；演进 Abstract: The concept of rule by law gradually becomes clear with the evolution of history. The practices of rule by law all arou
2、nd the world constantly enrich the connotation of the concept of rule by law. The notions of rule by law in different countries are always the reflection of different types of knowledge in different cultures, with different historical traditions, national character, and other features. The concept o
3、f Chinese socialist rule by law, which is based on the ancient Chinese legal civilization, British liberal thought on rule by law and German justice thought on rule by law, is the latest achievement. Key words: comparison; concept of rule by law; evolution 近现代的法治，是西方文明的产物。它源于古希腊罗马时代，经历了近代欧洲“三 R 运动”(
4、注:即文艺复兴(Renaissance)、宗教改革(Religion Reform)和罗马法复兴(Recovery of Roman Law)。西方社会在近代掀起的这三个(革命)运动，从不同的领域和价值层面，对中世纪基督教神圣文化形态进行了批判，共同促成了人文主义的胜利。)的积累酝酿，大约形成于启蒙运动时期，并伴随着西方文明的发展而不断完善。从亚里士多德的“良法之治”(注:亚里士多德指出：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ”参见古希腊亚里士多德著，吴寿彭译：政治学，商务印书馆 1963年版，第 199 页。)到 1959 年国际法
5、学家会议的德里宣言，法治在世界各国的鲜2活实践不断地充实着法治理念的内涵。中国当下的法治实践是法治“全球化”的重要环节，因此，社会主义法治理念的提出无疑是法治理念演进的最新发展。然而，不同文化域的法治理念，总是不同文化域的知识类型的反映，有其不同的历史传统、民族性格等特性。因此，欲全面把握法治理念的内涵，必须作一个时空交割的纵横比较。鉴于英国“自由法治”和德国“法治国”是近现代法治的两大渊源，本文试图通过对中、英、德三国的法治思想和实践作一个简单的对比，来了解法治理念在全球的演进。 一、英国的贡献：从限制王权到自由法治 英国法治，不仅是学者、思想家理论预设的成果，而且还是法官、议员、部长在法院
6、、议会、政府几百年间行动的结果和经验的结晶，因而被认为是行动法治和经验法治。从 1215 年的自由大宪章至今近八百年的法治历程来看，英国形成了独立于世的自由法治，自由法治是英国法治最显著的特征。 英国的法治发端于对王权的限制。通过限制国家的权力，英国法治最终实现了保护公民自由的基本目标。 自由大宪章是约翰王迫于形势，不得已在自由、收益、纳贡、婚姻、债务、土地、继承、交通、犯罪、诉讼等方面向以贵族为首的臣民作出重大让步的基本法律文件。之后，英国国会于 13、14 世纪开始通过提出请愿书和法案的方式，监督国王开支等王权的行使，慢慢分享国王的立法权，并于 17 世纪达到了高潮。1679 年的人身保护
7、法、1689 年的权利法案和 1701 年的王位继承法，否定国王有恣意侵害臣民人身权利的专横权力，将王权的行使范围和王位继承问题置于议会制定的法律之下，议会权力压倒王权的君主立宪制度由此得以确立。17 世纪以来，自由法治在英国得到不断地巩固和发展。霍布斯、洛克、戴雪3等一大批自由法治思想家极力主张保护和扩大公民的自由权利。洛克宣称：政府的权力只能得自人民对统治者的信任，若政府侵犯人民的基本权利，人民得撤回其授权。他还进一步指出，人民在人身、行动和财产等三个方面享有自由权利，要通过分权来防止政府对人民基本权利的侵犯1。尽管哈林顿、詹宁斯等积极自由法治论者认为自由法治可能招致不公，需要通过必要的政
8、府干预实现社会公正，以消除或缩小社会差距，但他们主张的国家干预，目的还是为了发展个人的自由。保障公民的自由是消极自由法治论者和积极自由法治论者的共同目标，自由始终是英国法治的主导精神。在英国法治语境中，自由法治之法律本身应当是亚里士多德所指的良法，应当是保障人民自由权利的屏障。比如， 自由大宪章第 39 条规定，凡自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权或加以放逐、伤害或逮捕。第 40 条规定，朕不得对任何人滥用、拒绝或延搁权利或赏罚2。这些规定，是法治的重要内容之一，被看作罪刑法定原则和近代人权的雏形。 从限制王权到限制国家权力，进而实现
9、对公民自由权利的保护，英国通过一个自下而上的自然运动完成了自由法治的历史演进，确立了法律至上、法律平等、司法独立、抑制行政专断和实施司法审查等基本的法治理念，为世人所称颂。 二、德国的反思：从自由法治国到公正法治国 德国统一之前，康德、魏克尔等自由思想家就极力将人的自由、平等、独立等价值置于其法治国思想的中心。但是，19 世纪 30 年代前的德国对议会制却讳莫如深，表现出思想与制度之间如巨人与侏儒般的明显反差。1871 年，德国的统一是以军国主义的铁和血为背景，而以王权的集中为特色。其构建的形式法治国以实证主义为理论工具，虽然积极主张法律与政治分离，强调依法行政、司法与法官4独立，但在宪法上却
10、表现出对公民基本权利的矛盾甚至否定的现象(注:如作为德意志帝国宪法蓝本的“普鲁士宪法性”和“北德意志联邦宪法”容许国王在战争时期废止公民自由权利。参见周天玮著：法治理想国，商务印书馆 1999 年版，第97 页。)。1919 年的魏玛宪法以前所未有的勇气宣布：国家的权力来自于人民。它不仅恢复了公民基本权利的规定，还首创了社会基本权利和经济社会化原则。但是，随着希特勒领导的国家社会主义运动的兴起，德国进入了黑暗、恐怖的“实质法治国”时代。在第三帝国时期，施米特等“实质法治国”论者反对传统法治国的形式性，主张从实质上理解法治国。他们批评并摈弃了传统的自由主义思想，要求赋予国家社会主义一种新的精神与
11、新的价值观，进而将正义曲解为民族正义，就是元首的意志。希特勒正是挥舞这两面旗帜为所欲为，将传统法治国所倡导的自由、民主价值以及用来维护这些价值的制度一一摧毁。第三帝国先后宣布公民享有的基本自由与权利停止施行，公开宣扬种族主义；将立法权授予了政府，使议会立法权旁落；成立各种特别法院取代普通法院和行政法院，抛弃了传统法治国罪刑法定、法不溯及既往等刑法基本原则。 纳粹的恶行，给世界人民带来苦难，也给德国人民带来深重的灾难。二战结束后，在总结“实质法治国”的教训时，德国学者和德国人民深刻地认识到：“一个实质法治国决不能是一个非公正的国家。 ”3要重建实质法治国，必须恢复传统的自由主义价值，并以公正为最
12、终目标。基于公正法治国的理念，1949 年德意志联邦共和国基本法将法治国连同民主、社会、共和、联邦列为基本法的五大原则，创立了“民主、社会的法治国”新模式。这一公正法治国的方案，重新引入公民基本权利的概念，并极大地扩大了其范围，将人权确认为所有人类共同体、世界和平与正义的基础，并赋予基本权利以直接有效性。基本法在重申司法独立、罪刑法定、法5不溯及既往等法治的基本原则之后，还进一步赋予人民以抵抗权，指出“当法律变成不公正时，抵抗就成为了义务”，人民可以拿起基本法赋予的抵抗权这个最后的自卫武器对抗国家。 三、中国的使命：从“加强法制”到“法治国家” （一）中国法治进程的困境 自 19 世纪末晚清的
13、“变法改制”以来，中国已有百年的法治进程。新中国成立以后，我们先是主动学习和借鉴前苏联的社会主义法律体系和法律观念，但在计划经济体制下，这种学习与法治的主旨相去甚远。改革开放之初，国人观念中的法制就是法律体系和制度的意思。法制被认为是用“法”来“控制”以达到治国的目的(rule by law)，法律主要是一个治国的工具，而不是目的。因此，法制的加强可以只表示政府以法律为统治工具和手段的加强，它所关注的是国家法律的遵循与执行，而不讲求相应的人民权利与自由的实质保障。 改革开放以来，特别是 20 世纪 90 年代以来，在经济全球化背景下，在改革的内在动力和外部形势的巨大压力的双重驱动下，我国法治全
14、面与国际通行做法接轨，进入了一个崭新的阶段，取得了巨大的成绩，提出了依法治国、建设社会主义法治国家的目标。目前，我国已建立起基本的法律体系框架，基本上做到了有法可依，执法体系也日臻完善。但是，在社会转型时期，政府权威逐渐失落，而法律的权威并未真正建立，法治在现实中遇到了巨大的挑战和强烈的抗拒。有学者将这种挑战和抗拒描述为：人们的秩序感和安全感迅速下降，各种破坏秩序的行为大量发生，法治的主要载体国家制定法的有效性因此受到极大的质疑4。中国法治的这种现状，对于依法治国、建设社会主义法治国家目标的实现无疑是个巨大的挑战。法律不被信6仰，就是一纸空文。那么，法律如何才能被信仰？如何使之成为人们生活的有
15、机组成部分，成为一种社会和个人都予以信奉的法律文化？法治的现状留给了我们沉重的思考，而实践一再表明，要把纸面的法律变为生活中的法律，把毫无生气的规范变为人们认同的理念，需要一个长期的过程。 （二）继承与借鉴：最普遍的理念是相通的 中国古代法制的“人治”色彩相当浓厚，但 “民贵君轻”的民权观以及以法治国、援法断罪、以法治吏、相辅相成等法制思想，都闪耀着中华文明的理性光辉，值得继承并发扬光大。西方法治理念的许多方面，如法律至上、法律平等、公平正义、尊重人权、限制国家权力等等，是西方自由主义的精华和世界文明的标杆，具有相当的合理性，也值得我们科学地加以借鉴。柏拉图指出，最普遍的理念是相通的5。虽然不
16、同的时代、不同的文化历史传统，法治的实践会有不同，但是这并不减损法治理念本身的一般性特征，现代社会的法治理念应该同声相应、同气相求，共同确立人类正义的理论基石。 社会主义法治理念正是在这种沉思的背景下提出的。它是应对法治现实挑战的理性回应，是在继承中华古代法制文明基础上借鉴西方法治思想的成果。社会主义法治理念中的依法治国、执法为民、公平正义等理念正是在继承中华古代法制文明和借鉴西方法治思想基础上的准确概括。它坚持以人为本、尊重和保障人权，崇尚法律权威，倡导法律面前人人平等，坚持公平正义的价值理念，是人民权利的保障。 （三）挑战与回应：法治的文化和政治资源 在借鉴西方法治思想的同时，我们必须对西方法治思想的侵略性及其“西方法治中心论”哲学基础有一个全面、清醒的认识。西方法治是伴随着近百年来西方世界在全球范围的扩张，逐步征服和取代种种非西方的“地方性”法律形态，成为全7球“现代化”运动的重要组成部分。中国正在进行的应激型现代化运动，以及被称为“外发型”或“追赶型”的法治现代
